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Por: Richard Buffalo e Luís Eduardo Veiga

Para compreender todos os aspectos que envolvem a pessoa do sócio face ao imposto declarado e não pago e face ao erro formal na declaração de compensação, sob a perspectiva da instrução normativa nº 1.862 de 2.018 e seus comandos legais, bem como à luz dos efeitos causados pelo coronavírus, alguns pontos são essenciais.

I – SOBRE A INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 1.862 DE 2.018 E SEUS COMANDOS LEGAIS

Em 28.12.2018, foi publicada a Instrução Normativa nº 1862/2018, que dispõe sobre o procedimento de imputação de responsabilidade tributária no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Na Seção II, da IN em comento, podemos verificar que esta trata da imputação de responsabilidade a terceiros com base no simples indeferimento em relação à transmissão da Declaração de Compensação – DCOMP, o que, no mundo empresarial é muito comum de ocorrer, ou seja, o contribuinte, com base em suas apurações contábeis/fiscais, verifica a existência do direito creditório e em razão disso, utilizando as aludidas DCOMPs, realiza o procedimento de compensação, previsto no artigo 156, II[1], do CTN.

Nesse sentido, destaca-se aqui o quanto consignado na IN 1.862/2018, confira-se:

Art. 9º Na hipótese de não homologação da compensação realizada mediante entrega de Declaração de Compensação, nos termos do § 7º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, a imputação de responsabilidade tributária será realizada no respectivo despacho decisório, que deve observar os requisitos a que se refere o art. 3º, sem prejuízo da imputação no lançamento de ofício da multa isolada a que se refere o § 17 do mesmo dispositivo legal, caso em que será aplicado o disposto nos arts. 2º ao 7º.

Deste modo, considerando o artigo supramencionado é cristalino o entendimento de que a Receita Federal do Brasil, ao não homologar a declaração de compensação transmitida pelo contribuinte, poderá, respeitando os ditames do artigo 3º[2] desta mesma Instrução Normativa, atribuir responsabilidade a terceiros, que por estes entende-se como os diretores, gerentes ou representantes da empresa, haja vista o seu poder diretivo e decisório.

Outrossim, após a apuração acima mencionada, o contribuinte arrolado como sujeito passivo da “suposta infração”, poderá, segundo a aludida Instrução Normativa, defender-se mediante a apresentação de Impugnação administrativa face ao despacho decisório que não homologou a respectiva DCOMP.

E foi com base em tais atos, o de inclusão de sócios no polo passivo da “suposta infração”, pelo mero inadimplemento ou erro formal na transmissão da DCOMP, que o presente artigo se debruçou em relação à respectiva matéria em debate, buscando esclarecer quais os limites os quais serão ultrapassados pela RFB e o posicionamento do Poder Judiciário e Administrativo[3] em relação à inclusão dos sócios e afins na fiscalização/polo passivo da demanda, bem como possíveis medidas a serem adotas pelo contribuinte buscando mitigar tais riscos, ainda mais no momento instável econômico que o país vem enfrentando.

II – DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NOS CASOS ADMNISTRTIVOS E JUDICIAIS

Em relação ao tema em apreço, é importante destacar que se trata de atribuição de responsabilidade a terceiros, tema este previsto nos artigos 134[4] e 135[5] do Código Tributário Nacional, e foi em face deste tema que os estudos deste artigo buscaram se aprofundar.

Em razão disso fez-se necessária uma densa análise do entendimento jurisprudencial firmado tanto na esfera administrativa, quanto na esfera judiciária, CARF e Superior Tribunal de Justiça – STJ, respectivamente.

Contudo, antes de expor o entendimento dos respectivos colegiados, faz-se necessário esclarecer a natureza da Declaração de Compensação – DCOMP, que é sem sombra de dúvidas uma obrigação acessória, ou seja, sua função é a de informar o Fisco/RFB acerca da compensação de um possível crédito tributário, conforme acima mencionado.

A obrigação acessória está prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, cujo teor é o seguinte:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Conforme se depreende da leitura do artigo supramencionado, precisamente no §3º, pelo simples fato de sua inobservância converte-se em obrigação principal à penalidade pecuniária.

Considerando tal premissa, caso ocorra a sua inobservância, entende-se que a obrigação acessória equiparar-se-á à obrigação principal, esta que por sua vez traduz-se no recolhimento do imposto, o qual teve o seu fato gerador mediante um ato vinculado do contribuinte, ou seja, as operações rotineiras da empresa.

Deste modo, considerando esta equiparação e ainda considerando o quanto disposto no artigo 135 do Código Tributário Nacional, em consonância com as jurisprudências administrativa e judicial, o entendimento que se tem é o de que a Receita Federal extrapola os limites estabelecidos em lei para incluir os diretores, gerentes ou representantes da empresa no polo passivo da demanda, dada as condições acima mencionadas, sendo que tal conclusão se deu a partir da leitura de diversos julgados perante o CARF[6] e STJ[7].

É importante frisar que, após a análise destes acórdãos, proferidos nos órgãos acima mencionados, o entendimento destes é uníssono que para haver o redirecionamento da Execução, ou a inclusão da pessoa física no polo passivo da demanda, é patente que haja latente violação ao quanto disposto no artigo 135 do CTN, quais sejam: atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, sendo que o erro no preenchimento de uma Declaração de Compensação ou o mero inadimplemento de um tributo não configura a hipótese de redirecionamento ou atribuição de responsabilidade a terceiros.

Nesse sentido, é importante destacar abaixo o excerto retirado dos julgamentos do CARF no qual confirma o entendimento de que para que haja a responsabilização dos sócios/administradores é imprescindível que as pessoas físicas infrinjam o quanto disposto no artigo 135, do CTN, confira-se:

CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INTERESSE COMUM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. São solidariamente responsáveis pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, devendo ser excluídas da responsabilidade solidária as pessoas cujo interesse comum não restar comprovado.

SÓCIO-GERENTE. EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO DE LEI E CONTRATO SOCIAL. CRÉDITOS RESULTANTES. RESPONSABILIDADE.

O sócio-gerente é responsável pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. SÓCIO COTISTA. EXCLUSÃO DO PÓLO PASSIVO.

O sócio não se confunde com a pessoa jurídica de cujo capital participa, e o inciso III do art. 135 do CTN expressa e restritivamente só atribui a responsabilidade solidária ao sócio administrador em relação aos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos – grifamos.

Neste diapasão, o entendimento nas instâncias administrativas é o de que as pessoas físicas somente poderão ser responsabilizadas pelo crédito tributário quando estes forem resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, ou seja, o quanto disposto no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Tal análise também foi feita pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, cujo entendimento não se destoou do quanto entendido no CARF, ou seja, que o artigo 135 do CTN é um impeditivo para que o Fisco insira, arbitrariamente, os nomes dos diretores, gerentes ou representantes da empresa no polo passivo da demanda, vejamos:

Não basta, portanto, o simples inadimplemento do tributo, com a falta de seu recolhimento a fim de que se redirecione o feito executivo, mas também imprescindível a comprovação de irregularidades, que poderão ser apuradas em processo administrativo ou judicial.

Neste momento, a pergunta que se provoca para solução da controvérsia é: quais irregularidades seriam aptas a permitir a responsabilização dos sócios? Indubitavelmente, a aplicação do art. 135 do CTN é medida que se impõe. Deverá ficar claro que as irregularidades consistiram na prática de atos com excesso de poder ou quebra das normas legais, contratuais ou estatutárias[8].

Assim, a desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente invasão no patrimônio dos sócios para fins de satisfação de débitos da empresa, é medida de caráter excepcional, sendo apenas admitida nas hipóteses expressamente previstas no art. 135 do CTN ou nos casos de dissolução irregular da empresa, que nada mais é que infração à lei.

Como se vê, o ora recorrente ingressou na sociedade após a sua dissolução irregular. Assim, não agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto. Não sendo cabível o redirecionamento da execução fiscal. Ressalta-se, ainda, que, nos termos da jurisprudência do STJ, o simples inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente[9].

No mais, consoante entendimento consolidado nesta Corte Superior, o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio é cabível apenas quando demonstrada a prática de ato com excesso de poder, infração à lei ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo nas hipóteses o simples inadimplemento de obrigações tributárias, como é o caso de não repasse das arrecadações de contribuições descontadas dos salários dos empregados[10].

Deste modo, corroborando com o quanto exposto até aqui, estão em linha as jurisprudências inerentes aos casos julgados perante o CARF e STJ.

E com maior profundidade de detalhes e riqueza tal questão foi analisada nos autos do REsp nº 1.326.221/DF, cujos principais trechos serão colacionados no presente artigo, confira-se:

Contudo, da análise dos autos, percebe-se a parte recorrente tenta atribuir ao recorrido a responsabilidade pelo pagamento dos tributos não realizado pela empresa, partindo da presunção de que, se o nome do ex-sócio consta da CDA, é porque a cobrança é legítima; nada mais enganoso, pois o que se observa, na prática, é que o Fisco trata os responsáveis pelas pessoas jurídicas como devedores solidários das obrigações tributárias, incluindo seus nomes na CDA indiscriminadamente sem qualquer apuração prévia acerca da existência de atos ilícitos. Mas tal solidariedade não existe, já que a responsabilização do sócio, gerente ou administrador exsurge apenas e tão-somente quando caracterizada uma das situações previstas no art. 135 do CTN – excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou estatuto ou, em caso de dissolução irregular.

Nesse ponto, registra-se que, se a responsabilidade entre empresa e sócio fosse solidária, não haveria a necessidade dessa ressalva expressa do art. 135 do CTN, e o Fisco poderia acionar um ou outro, indistintamente; não é assim, no entanto, que disciplina a legislação tributária. O patrimônio da sociedade e do sócio são, em princípio, incomunicáveis, salvo hipóteses excepcionais e um dos pressupostos para a confusão patrimonial é a demonstração de ato ilícito praticado pelo agente responsável.

Deste modo, com base no excerto acima destacado, é imperioso destacar que além de reconhecer que o redirecionamento de dívida será possível apenas nos casos de violação ao artigo 135 do CTN, o STJ afirma categoricamente que o artigo 135 é uma espécie de trava para que o Fisco não inclua arbitrariamente as pessoas na condição de sócios ou diretores no polo passivo da cobrança.

Considerando o entendimento jurisprudencial exposto, a conclusão que se tem é a de que hoje as premissas do artigo 135 do CTN são uma garantia do contribuinte para que não haja o redirecionamento da dívida em seu desfavor, feita de forma arbitrária.

É importante ressaltar, que tais conclusões se deram a partir de uma minuciosa análise jurisprudencial em relação aos tribunais acima mencionados, bem como em estrita observância legal, contudo, o entendimento do FISCO pode ser adverso do quanto aqui consignado, podendo este, mesmo que o contribuinte siga estritamente a legislação vigente, entender por bem em autuá-lo.

III – DA POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS ADMINISTRADORES EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS SURGIDAS FACE À CRISE OCASIONADA PELO CORONAVIRUS

Conforme narrado anteriormente e conforme é de conhecimento geral, diversos setores tiveram as suas atividades paralisadas por conta da pandemia ora instaurada no mundo, sendo percebido, inicialmente, nos setores de transporte (público e privado), nos setores de evento, industrial e por fim no comércio, ocasionando um enorme colapso econômico e levando diversos setores a reduzirem custos, mediante a demissão de diversos colaboradores, dentre outras medidas por eles adotadas.

O fato é que estes contribuintes adotaram as mais diversificadas medidas para corte de custos, mas o que eles possuem de similar entre si é a considerável queda de receita pela escassa procura de seus produtos e serviços.

O maior reflexo é visto no cumprimento de suas obrigações tributárias, tendo em vista, repise-se, o baixo, ou quase zero, fluxo de caixa, levando o contribuinte a deixar de adimplir com tais obrigações, tanto é verdade que diversos destes contribuintes precisaram ingressar em juízo com ações judiciais visando a postergação da data de pagamento destes tributos, haja vista o estado de calamidade pública decretado em todo território nacional.

Visando ajudar o contribuinte neste momento de crise, à luz das ponderações acima destacadas, o Governo Federal editou a Portaria nº 139/2020, que prorrogou o prazo para o recolhimento de alguns tributos federais, quais sejam: (i) contribuições previdenciárias; (ii) contribuição devida pelo empregador doméstico e (iii) contribuição ao PIS e COFINS.

Embora a administração pública venha se esforçando para manter a economia aquecida neste delicado momento, sabemos que tal ato normativo não é suficiente para ajudar as entidades empresariais, tendo em vista a elevada carga tributária incidente nas operações comerciais, industriais e de serviço.

Em outras palavras, não só a medida acima mencionada foi suficiente para sanar o problema de caixa das empresas, significa dizer que estas ainda estão deixando de pagar um montante considerável a título de tributo, sendo qualificados como inadimplentes junto aos fiscos.

Nesse mesmo sentido, conforme anteriormente exposto, é evidente que neste momento o inadimplemento tributário se dá face ao estado de força maior que  país vem enfrentando, o que nos leva a crer que tal ato é conduzido não pela vontade do contribuinte e sim pela situação caótica na qual o país se encontra.

Com base nesses argumentos entende-se que o contribuinte que deixar de proceder ao pagamento de seus impostos declarados e não pagos, não poderá ser arguido contra si o redirecionamento de uma eventual execução, haja vista (i) a não caracterização de violação ao artigo 135 do CTN e (ii) a ausência de dolo na falta de recolhimento do tributo.

IV 2 – CONCLUSÃO

Deste modo, considerando todo o estudo pertinente ao tema em debate, há de se ressaltar que as medidas acima indicadas buscam trazer maior transparência e legitimidade, em conformidade com o ordenamento jurídico, em relação às decisões tomadas pelos administradores das sociedades empresárias, de modo a mitigar os riscos de interpretação em relação à suposta violação às premissas contidas no artigo 135, do CTN, os quais, segundo a jurisprudência analisada, são uma forma de garantia do contribuinte (pessoa física), a fim de evitar a arbitrariedade estatal em incluí-los no polo passivo de uma demanda tributária.

É possível concluir desta maneira, à luz da jurisprudência firme que se forma em torno das esferas administrativa e judicial, especialmente em torno desta, cujo entendimento é o de que a responsabilidade do sócio/administrador frente às ações da pessoa jurídica apenas poderão serem invocadas em caso de evidente prova de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, frente às respectivas sociedades empresarias, ou, salvo tais hipóteses, em caso de caracterização de dissolução irregular.

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[1] Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

II – a compensação;

[2] Art. 3º Na hipótese de imputação de responsabilidade tributária, o lançamento de ofício deverá conter também:

I – a qualificação das pessoas físicas ou jurídicas a quem se atribua a sujeição passiva;

II – a descrição dos fatos que caracterizam a responsabilidade tributária;

III – o enquadramento legal do vínculo de responsabilidade decorrente dos fatos a que se refere o inciso II; e

IV – a delimitação do montante do crédito tributário imputado ao responsável.

Parágrafo único. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá reunir as provas indispensáveis à comprovação da responsabilidade tributária.

[3] Conselho Admnistrativo de Recursos Fiscais – CARF

[4] Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

[5] Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

[6] 301-003.996 e 1401-003.491

[7] AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.601.373 – DF; AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.611.500 – SC; AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.225.565 – SP; RECURSO ESPECIAL Nº 1.326.221 – DF e EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 374.139 – RS

[8] AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.601.373 – DF

[9] AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.611.500 – SC

[10] AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.225.565 – SP

Por: Cristiano Medeiros de Castro e Luís Eduardo Veiga

Como é de conhecimento comum, a Pandemia do Covid-19 tem afetado todas as camadas da população, visto o aumento do desemprego e a redução de faturamento de muitas empresas.

Com isso, fica uma questão ainda indefinida se os consumidores ou empresas que contraíram dívidas anteriores, mas ficaram impossibilitadas de continuarem com o pagamento neste período, terem os seus negativados ou dívidas protestadas sem que exista culpa ou dolo para o inadimplemento?

Outra grande questão são os efeitos que o protesto e a negativação possuem na vida das pessoas e das empresas, pois basta uma restrição ou protesto em muitos casos, que bancos ou instituições similares vedem o empréstimo, afetando a sobrevivência daqueles que estão com o nome negativado ou protestado sem qualquer culpar legítima.

Infelizmente, cumpre destacar que a possibilidade de empréstimo para que tal situação não ocorra não é o usual no Estado Brasileiro. Veja que muitas empresas e micro empresários, até a data de 12 de junho, não conseguiram proceder com os empréstimos prometidos para dar alívio ao comércio e pagar as dívidas. Para tanto, recorta-se um trecho de matéria jornalística sobre o assunto:

“Uma auditoria apresentada nesta terça, com dados de 16 de março a 12 de junho, aponta que as micro e pequenas empresas acessaram menos de 10% de todo o crédito bancário liberado no período.

“O segmento de micro e pequenas empresas foi o menos assistido. Apenas R$ 47,6 bilhões, e aqui é o ponto mais preocupante do ponto de vista social, de um total de R$ 533 bilhões. Menos de 10% do total das linhas de crédito dessas novas operações foram concedidas a esse segmento”, disse Dantas.”[1]

Com essas premissas, onde as empresas e pessoas escolhem o que é essencial pagar, somado a dificuldade de acesso ao crédito, é certo dizer que a ausência de culpa pelo inadimplemento é presumida, motivo que se questiona a legalidade e a justiça do ato de restrição e protesto de dívida ocorrida neste período.

Partindo primeiro do campo legal, infelizmente tão questão é silente nas leis existentes e inexiste qualquer regulamentação que restrinja a inscrição de dívidas e protestos por inadimplemento oriundo deste período pandêmico.

O Senado Federal e a Câmara dos Deputados, com o intuito de normatizarem a questão e evitando, assim, a insegurança jurídica oriunda pela falta de regulamentação,  aprovaram o projeto de lei nº 675/2020 o qual impedia a inscrição nos cadastros das empresas, conforme ementa:

“Suspende retroativamente e impede novas inscrições nos cadastros de empresas de análises e informações para decisões de crédito enquanto vigente a calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19.”.[2]

O referido projeto de lei não chegou a vigorar, visto o veto total do texto pelo Sr. Presidente da República Jair Messias Bolsonaro por meio da mensagem nº 371 de 30 de junho de 2020.

Em suas motivações para vetar o projeto de lei nº 675/2020 em sua integralidade, foram proferidas as seguintes justificativas: (i) a possibilidade de gerar insegurança jurídica; (i) a possibilidade de revisão de atos jurídicos perfeitos; (iii) potencialidade de lesão ao funcionamento do mercado de crédito, pois afetará a análise de risco das instituições de empréstimo; (iv) aumento de juros oriunda da ausência da não restrição; (v) medida protetiva que pode incentivar o inadimplemento e permitir o superendividamento. Para mais, segue a integralidade do motivo do veto presidencial:

“A propositura legislativa, gera insegurança jurídica ao possibilitar a revisão de atos e relações jurídicas já consolidadas em potencial ofensa à garantia constitucional do ato jurídico perfeito previsto no inciso XXXVI, do art. 5º, da Constituição da República. Além disso, contraria o interesse público ante a potencialidade da medida em prejudicar o funcionamento do mercado de crédito e a eficiência dos sistemas de registro, pois com as limitações em sua capacidade de análise do risco de crédito dos tomadores de maneira precisa, os ofertantes tendem a adotar comportamento mais conservador que se refletirão em desvios no mercado, gerando taxas de juros elevadas e restrições de oferta, o que poderia violar o princípio constitucional da livre iniciativa, fundamento da República, nos termos do art. 1º da Carta Constitucional, bem como o da livre concorrência, insculpido no art. 170, caput, IV, da Constituição da República. Ademais, ao se suprimir um dos instrumentos de coerção ao pagamento das obrigações pactuadas entre as partes, por um prazo substancialmente longo, de forma a dar proteção excessiva ao devedor em detrimento do credor, estaria se promovendo um incentivo ao inadimplemento e permitindo o superendividamento.” 

Então, não analisando o mérito do veto do Sr. Presidente Jair Messias Bolsonaro, inexiste atualmente qualquer lei ou regulamentação em vigor que vede tal prática, podendo no ponto de vista meramente legal, a inserção do nome dos devedores nos Órgãos de restrição ao crédito e o protesto de título.

Agora, partindo do campo principiológico, das teorias jurídicas e da leitura dialética das leis existentes, é possível que exista limite a inscrição ou o protesto de dívidas, evitando assim que o devedor seja prejudicado, com todas as penalidades impostas, por situação o qual não tem culpa.

Com base na teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva, todos os contratos, sendo eles consumeristas ou não, devem atender a justiça social e a proporcionalidade de sacrifícios, inibindo condutas exploratórias e enriquecimento ilícitos de uma das partes.

Nestes termos, caso ocorra fato improvável e que afete de tal maneira o equilíbrio contratual deve, por medida de justiça, ser equacionada a situação contratual com o fulcro de manter a relação jurídica existente. 

O código de processo civil descreve em seu artigo 393 que o devedor não responde por prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior:

“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”.[3]

Pode ser também verificado tal hipótese no artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(…)

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;”.

Do mesmo modo, o referido códex civil também aduz em outros artigos que quando vier desproporção manifesta da prestação devida a uma das partes, poderá o judiciário alterá-la para manter a proporcionalidade.

“Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

(…)

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. (grifo nosso).”.[4]

Analisando o panorama geral da crise, percebe-se que somente o devedor, pequenos empresas, família e outros sujeitos sofrem com a diminuição de renda em sentido lato, o que afetou de sobremaneira diversas relações contratuais sem que muitos não tivessem qualquer culpa pelo fato.

Visto o excessivo ônus de apenas uma das partes em cumprir com as obrigações, muitas vezes o devedor neste caso, que não tem acesso ao crédito, que depende da liberalidade do credor para negociar e que cujas fontes de manutenção se esvaziaram, surtirá todas as penalidades por situação o qual não deu causa, o que pode afetar de sobremaneira a sua vida.

Antes de adentrar a algumas decisões, cumpre destacar que o protesto e a inscrição nos órgãos de restrição de crédito não afetam somente a honra do devedor, mas o tolhe de eventual acesso ao crédito.

Imagine a hipótese de uma empresa que, tentando manter-se ativa e prezando pela manutenção dos empregos, não consegue renegociar as dívidas com o credor, e, ante a negativa de acordo, ainda vê o seu nome protestado ou inscrito nos órgãos de restrição.

Agora imaginemos a hipótese que quando ocorrer o protesto e a empresa, para tentar manter-se ativa, necessite de crédito. É de conhecimento geral que as chances de o obter são baixas e, como consequência, poderá vir a falência. A penalidade aplicada cujo dano não era tão excessivo, neste momento de pandemia tornou-se situação que pode determinar entre a manutenção de uma empresa ou não.

O mesmo pode ocorrer com uma pessoa física, onde ao necessitar de empréstimo por alguma situação urgente, não conseguir por estar inscrita nos Órgãos de Restrição ao crédito.

O judiciário, não possuindo nenhum parâmetro legal para estes casos, em especial após o veto presidencial, não tem uma posição unívoca, gerando entendimentos e decisões conflitantes em casos cujas situações são semelhantes entre si.

Á título de exemplo, analisou-se neste breve artigo algumas decisões proferidas no estado de São Paulo, uma sendo concedida decisão de tutela para a sustação do protesto e a outra em sua negativa.

No primeiro caso, trata-se de ação ajuizada por dono de estabelecimento de restaurante que requereu em sede de tutela de urgência a sustação do protesto em seu nome. O pedido de tutela foi negado na primeira e na segunda instância, sendo mantido o protesto, conforme destaque abaixo: 

TUTELA DE URGÊNCIA – Sustação de protestos – Indeferimento da liminar pelo D. Juízo a quo – Insurgência da autora – Descabimento – Débito contraído por restaurante com empresa fornecedora de insumos – Alegação do autor de inviabilidade do pagamento, em razão do fechamento temporário do estabelecimento comercial, por força da pandemia do Covid-19 – Ausência de elementos mínimos que demonstrassem a incapacidade do requerente de arcar com o pagamento da dívida – Documentos coligidos aos autos que não permitem verificar a dimensão dos prejuízos sofridos pela parte em razão da pandemia – Hipótese em que não restou demonstrado que a ré foi comunicada da proposta de acordo descrita na petição inicial – Razoabilidade do indeferimento, a fim de se privilegiar o contraditório e a solução consensual da controvérsia – RECURSO NÃO PROVIDO.

(…)

2. Indefiro a tutela de urgência. Embora não se desconheça a crise financeira que já atinge grande parte das empresas, em razão da quarentena, não se pode admitir a interferência pura e simples do Judiciário nas relações jurídicas, em prejuízo da outra parte, seja alterando as condições contratuais, seja ao impor um acordo. Desse modo, eventual protesto ou negativação, neste caso, não parece ilegal, de modo que o pedido de tutela de urgência fica indeferido.

(TJ-SP – AI: 20818799720208260000 SP 2081879-97.2020.8.26.0000, Relator: Renato Rangel Desinano, Data de Julgamento: 16/07/2020, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/07/2020)

O Tribunal adotou postura mais conservadora neste caso, pois entendeu em manter a relação contratual original e a ingerência judiciária em contrato que inexistem vícios. Assim, ao analisar sobre a legalidade do contrato e da vontade das partes no momento de sua celebração, todas as medidas e penalidades oriundas do inadimplemento são legalmente válidas.

Por outro vértice, o mesmo Tribunal de Justiça, ao analisar outro caso em hipótese similar, entendeu por aplicar o direito não só analisando a relação contratual somente, mas sim a afetação do objeto por hipóteses externas ocasionados pelo Covid-19. Nesta toada, o Tribunal decidiu em conceder a tutela de sustação no prazo de 60 (sessenta dias) e, para que exista a manutenção, a prestação de caução:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação declaratória de inexigibilidade provisória de título – Decisão que indefere pedido de tutela de urgência tendente a determinar a sustação (ou suspensão dos efeitos publicísticos) dos protestos dos títulos objeto da lide – Os efeitos da pandemia COVID-19, causada pelo vírus SARS-CoV-2, no que tange à redução de capacidade financeira em decorrência das medidas ditadas pelo Decreto Estadual nº 64.881, de 22 de março de 2020, demanda exame individual, cabendo ao devedor, pessoa jurídica, demonstrar sumariamente, no mínimo, cessação ou redução de receitas e de fluxo de caixa para se aferir se daquele imprevisível resulta caracterizado fato extraordinário passível de ingerência nas relações com credores no que tange a suspensão e postergação de obrigação de pagar, do contrário prevalecendo ato de cobrança e de constituição em mora – Demonstração satisfatória dos requisitos exigidos – Deferimento da tutela por 60 dias e de manutenção condicionada à prestação de caução – Decisão modificada – Recurso provido, com determinação.

(TJ-SP – AI: 21194093820208260000 SP 2119409-38.2020.8.26.0000, Relator: José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto, Data de Julgamento: 09/06/2020, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/06/2020)

Também há causa interessante veiculado pelo meio de notícias jurídicas Migalhas.com.br, onde a magistrada da 1ª vara Cível de Bauru do Estado de São Paulo concedeu tutela para sustar o protesto da dívida, sob a condição de depositar 30% sobre o valor da dívida:

“Considerando a situação econômica e social excepcional e imprevisível em decorrência da pandemia do novo coronavírus, que ocasionou a suspensão de grande parte das atividades econômicas no país, notadamente a mobilidade das pessoas, o que gerou a redução do consumo de combustível, a magistrada entendeu que a atividade comercial que o autor desenvolve foi diretamente afetada.

A juíza argumentou, ainda, que os documentos presentes nos autos comprovam que o autor iniciou tratativa com o réu visando renegociar os débitos, mas não houve acordo.

Na avaliação da magistrada, ficou demonstrado que a devedora pretende quitar os débitos, mas, diante das atuais circunstâncias, não tem possibilidade de realizar o pagamento integral, se propondo a pagar parceladamente, garantindo a funcionalidade de sua empresa, com manutenção de empregos.

Diante disso, a juíza determinou, por meio da tutela de urgência, a suspensão dos protestos e deu prazo de 24 horas para a empresa devedora depositar 30% do valor devido, sob pena de revogação da liminar.

A magistrada estipulou, ainda, que o saldo remanescente deverá ser pago em até seis parcelas, se antes disso não for julgado o mérito, sendo que o primeiro depósito tem de ser feito em 30 dias.”.[5]

A juíza, ao enfrentar o tema e sensível aos danos incorridos pela Pandemia do Covid-19, destacou a vontade do devedor em pagar a dívida, mas ante a impossibilidade de minoração da receita da empresa, ficou impossibilitada de adimplir o contrato.

Logo, não é possível prever em nenhuma hipótese qual será a posição adotada pelo magistrado singular e pelo Tribunal ao enfrentar tais questões, pois inexiste qualquer parâmetro legal para os magistrados, sendo as decisões proferidas com a aplicação de princípios a cada caso concreto.

Portanto, quanto à primeira resposta a resolução, não existe óbice legal aos credores para protestar dívidas ou inserir o nome dos órgãos de restrição ao crédito, em especial após o veto total do Sr. Presidente Jair Messias Bolsonaro ao Projeto de Lei nº 675/2020.

Contudo, caso exista risco eminente a inviabilizar a vida, seja da empresa ou da pessoa física pelo protesto ou inscrição aos Órgãos de Restrição ao Crédito, pode ser possível ajuizar ação para tanto.

O que se tem de certo é que para que o devedor tenha o direito a pleitear na justiça tal benesse, deve demonstrar a diminuição de receita oriunda deste período e os riscos que a restrição pode ocasionar.

Veja que mesmo se provado que a restrição foi oriunda do período pandêmico e causa grave riscos a vida da empresa ou da pessoa, não é certo que a decisão seja favorável, pois o julgador tem livre convencional ao julgar, podendo decidir em manter a vontade das partes originárias ou, em hipótese contrária, alterar o contrato e as penalidades de modo a tender a equidade por questões que somente ocorreram neste período pandêmico.

Assim, pode o credor utilizar-se deste direito sem que incorra em qualquer ilegalidade. O essencial seria a realização de acordo com o intuito de preservar a relação originária e minorar os danos, de fato superveniente, sofrida por apenas a uma das partes.

Caso não seja possível o acordo e incorra o protesto ou a inscrição, é possível ajuizar ação para sustar o ato, mas existe o risco da não frutificação da demanda a depender do posicionamento do juiz da causa e da sensibilidade do julgador das mazelas ocasionadas pela Pandemia do Covid-19.

Referencias

https://gauchazh.clicrbs.com.br/economia/noticia/2020/07/dados-mostram-a-dimensao-historica-do-impacto-da-covid-19-na-economia-ckci1t1z9002i01ja8xgo1nz8.html

https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2020/07/01/bolsonaro-veta-suspensao-de-cadastro-negativo-durante-pandemia

https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/141819

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/Msg/VET/VET-371.htm

https://g1.globo.com/economia/noticia/2020/07/15/dificuldade-de-acesso-de-micro-e-pequenas-empresas-ao-credito-e-preocupante-diz-ministro-do-tcu.ghtml

https://www.migalhas.com.br/quentes/331116/pandemia-juiza-suspende-protestos-e-garante-parcelamento-de-divida-de-empresa

https://www.migalhas.com.br/quentes/326308/metalurgica-tem-protestos-de-titulo-suspensos-em-razao-da-pandemia

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm

www.jusbrasil.com.br

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[1] Disponível em: https://g1.globo.com/economia/noticia/2020/07/15/dificuldade-de-acesso-de-micro-e-pequenas-empresas-ao-credito-e-preocupante-diz-ministro-do-tcu.ghtml

[2] Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/141819

[3] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm

[4] Idem.

[5] Disponível em: https://www.migalhas.com.br/quentes/331116/pandemia-juiza-suspende-protestos-e-garante-parcelamento-de-divida-de-empresa

Por: Richard Buffalo e Luis Eduardo Veiga

Não é novidade que o Brasil é um país que possui uma carga tributária um tanto quanto elevada, em estudo realizado pelos economistas José Roberto Afonso e Kleber Pacheco de Castro, em 2019, a aludida carga chegou ao patamar de 37,17% do PIB nacional[1], o mencionado estudo, revela ainda, que cada habitante chega a pagar cerca de R$ 12.000,00 reais em tributos ao ano, o que representa cerca de quatro meses ao ano trabalhados para alcançar tais valores.

Se considerarmos o montante global arrecadado para o exercício em comento, chegaremos às cifras de R$ 2,6 trilhões arrecadados, o que representa ser um valor extremamente considerável, levando-se em conta a situação econômica em que o país se encontra.

Diante destes dados e cenário, surgem diversos questionamentos quanto à enorme carga tributária percebida pelas pessoas/contribuintes, principalmente em relação aos quais possuem uma situação econômica menos favorecida, o que nos leva a refletir se a tributação a nível nacional, ao final, acaba por desempenhar seu real papel, o de ser um instrumento de justiça social e se realmente a tributação respeitaria o principio da capacidade contributiva.

Tendo em vista tais problemas, muito em clamor do senso comum, diversas pessoas entendem que as pessoas com maiores rendas deveriam sofrer uma tributação mais significativa, concluindo que a melhor saída seria a instituição do Imposto Sobre Grandes Fortunas – IGF. Entretanto, o presente artigo trará algumas reflexões sobre tal medida, bem como trará alguns dados comportamentais percebidos por outros países, os quais instituíram este imposto, cujos dados e reflexões servirá para responder o seguinte questionamento: Seria o IGF a melhor saída para uma efetiva tributação das camadas sociais dotadas de maior poder econômico?

Visto isso, ressalta-se que o IGF está previsto no artigo 153, VII da Constituição Federal e para a sua instituição exige-se a edição de uma lei para que este tenha a sua validade e percepção no mundo jurídico, confira-se:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

(…)

VII – grandes fortunas, nos termos de lei complementar.

Visando respeitar tais mandamentos, bem como visando a instituição deste imposto foram criados diversos projetos de lei, sendo que existem hoje em tramitação pelo menos quatro projetos de lei em tramitação no congresso nacional, visando a arrecadação de valores sobre as grandes fortunas (PLS 315/2015, PLP 183/2019, PLP 38/2020 e PLP 50/2020).

Embora a intenção inicial de tributar os ricos na medida da proporção de seus bens e patrimônios seja uma ideia interessante, há de se avaliar não só a arrecadação que será obtida com o IGF, mas também todos os outros efeitos que a sua validação no mundo jurídico ocasionará, ou seja, analisar se de fato a sua instituição será efetiva e atingirá todos os propósitos que tal imposto busca.

Em razão disso, é necessária a análise dos efeitos causados pelo IGF nos demais países, os quais instituíram tal imposto, a fim de se observar e concluir se realmente é benéfica a sua instituição no ordenamento jurídico brasileiro.

No âmbito internacional, em especial os países membros da OCDE, que tinham em sua legislação a presença do IGF, cabe destacar que caiu de 12 países em 1990 para 4 países em 2017, mantendo-se vigente tal imposto apenas na França, Noruega, Espanha e Suíça. Abaixo segue gráfico ilustrativo[2] da evolução do número de países da OCDE que tributavam o IGF entre 1990 e 2017, confira-se:

Segundo o artigo publicado pelo site do observatório fiscal, há fortes razões para que tais países deixassem de tributar grandes fortunas, confira-se: “Alguns fatores justificariam a revogação dos impostos líquidos sobre a riqueza, como a relativamente alta relação de custo-benefício e aos riscos de fuga de capitais, em particular à luz do aumento da mobilidade do capital e do acesso a paraísos fiscais[3].“

Ou seja, de acordo com o artigo supramencionado a fuga do capital, o alto custo para viabilizar a sua instituição e consequentemente a baixa receita obtida com tal imposto, foram fatores determinantes para que tais países abolissem o IGF de seus respectivos ordenamentos jurídicos.

Como acima mencionado, o custo para sua instituição e a remessa de capital para países que não tributam grandes fortunas desencadeiam na pequena arrecadação do IGF. Segundo o artigo ora analisado, em 2016 as receitas tributárias dos impostos individuais sobre patrimônio líquido variaram de 0,2% do PIB na Espanha a 1,0% do PIB na Suíça.

Como parte da receita tributária total, eles variaram de 0,5% na França para 3,7% na Suíça, tais dados, são melhores observados no gráfico[4] abaixo:

Deste modo, a conclusão que se chega é a de que até mesmo nos países mais desenvolvidos, a arrecadação com o IGF é irrelevante, o que leva ao entendimento pela inviabilidade de instituição deste imposto, ainda mais no sistema normativo nacional, que existe uma discrepância muito grande na interpretação de normas, na comunicação entre os entes arrecadatórios, tanto internamente quanto no âmbito internacional, e ainda a burocracia e lentidão a qual tomam conta de nossos procedimentos internos normativos.

Quando tratamos dos impostos sobre riquezas, principalmente levando em consideração os dados acima colacionados, entendemos que estes deixam de ter um papel significativo, ainda mais se levarmos em consideração os demais tributos incidentes sobre a propriedade, especialmente os impostos incidentes sobre os bens móveis.

Segundo informações, os países membros da OCDE deixaram e estão deixando de tributar as propriedades de seus contribuintes (no caso a riqueza total), e agora estão passando a adotar a tributação sobre os bens imóveis que compõem parte do capital de seus contribuintes, tornando essa tributação um tanto quanto mais justa e efetiva e tendenciosa para os demais países.

Após analisar o comportamento dos contribuintes estrangeiros e analisar os efeitos causados pelo IGF, no cenário internacional, passamos a mencionar algumas outras problemáticas que podem ser enfrentadas no Brasil.

Somados aos problemas que provavelmente o país irá enfrentar com o envio de capital ao estrangeiro, questões como a elisão fiscal e o alto custo financeiro para a implementação do IGF e ainda óbices junto à Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, poderá trazer um efeito totalmente devastador aos contribuintes menos favorecidos monetariamente, que são a maioria no Brasil.

Em relação ao Brasil podemos mencionar a Lei Complementar nº 101 de 2000, mais conhecida como a Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF. Tal instrumento legislativo, em síntese, estabelece normas de finanças públicas, voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, ou seja, é um instrumento que força o governo a cumprir com as suas metas estabelecidas em relação aos gastos públicos e em relação às receitas arrecadadas com os tributos.

O artigo 11 desta lei menciona que: “Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação”, ou seja, tal mandamento atribui responsabilidade ao Governo não só de instituir os impostos, mas também de fiscalizar a sua efetiva arrecadação, de modo que tal arrecadação seja condizente ao quanto indicado nos estudos trazidos juntos ao plano orçamentário anual, que prevê uma média (expectativa) de arrecadação com os tributos nacionais.

Portanto, se instituído o IGF, no plano orçamentário anual constará um relatório detalhado, o qual demonstrará que o Governo deverá arrecadar um determinado valor  com esse imposto, pois, se não cumprido o Governo sofrerá sanções, até mesmo podendo ser percebida na figura do chefe do poder executivo, sob a ótica do crime de responsabilidade fiscal.

Evidentemente que a aludida lei também prevê algumas exceções, pois a arrecadação não depende somente do governo, pois o direito tributário, para o cumprimento de suas obrigações, é uma relação bi-lateral, formada, em síntese, por aquele quem cobra e por aquele quem paga, podendo haver, portanto, a chamada inadimplência.

Nesse sentido, podemos mencionar o artigo 14, II, da LRF, que trata de renúncia de receitas e das medidas para a compensação da falta de recursos previstos no plano orçamentário, ou seja, caso os recursos sejam inferiores aos valores previstos, o Governo deverá aumentar as alíquotas de outros impostos visando suprir a falta de arrecadação com determinado imposto.

Em razão disso, evidentemente que a inadimplência e os outros fatores anteriormente mencionados, não se enquadram no conceito de renúncia de receitas, entretanto, tal dispositivo é perfeitamente aplicado ao caso em apreço, pois se concretizadas as medidas que tornam ineficaz a eficiente cobrança do IGF, perceberemos uma considerável queda na receita relacionada a este imposto, que de uma forma ou outra deverá ser suprida pelo Governo.

E com base nesse dispositivo, o Governo consequentemente irá majorar a alíquota de outros impostos, para que a meta de recolhimento anual seja atingida e para que este órgão não sofra qualquer tipo de sansão.

O efeito prático desta medida será percebido por todas as camadas sociais atingidas pela majoração das alíquotas, o que significa um impacto financeiro gigante para as camadas sociais de menores condições.

Nesse sentido a conclusão que se chega é a de que o IGF mesmo sendo um imposto que vai ao encontro dos princípios da isonomia tributária e capacidade contributiva, pelas peculiaridades acima destacadas, pode e irá influenciar negativamente na arrecadação dos demais impostos e consequentemente os contribuintes de menores condições irão sofrer de forma mais assídua os efeitos decorrentes da instituição e baixa arrecadação do IGF.

A medida mais eficiente a ser aplicada que pode contribuir com o crescimento nacional, seria a alteração em relação à renda dos contribuintes e empresas.

Os Estados Unidos da América, por exemplo, em 2017 formalizaram a reforma Tributária Americana (“Tax Cuts and Jobs Act”) aprovada em 22 de dezembro de 2017, e que trouxe fortes mudanças com relação a tributação sobre o lucro e sobre a renda, ajustando a tabela do IR para as pessoas jurídicas, permitindo a dedução dos juros de capital repatriado do estrangeiro, e ainda instituíram a eliminação do Imposto Mínimo Alternativo (Alternative Minimum Tax – AMT), dentre outras medidas.

Adotou-se, ainda, uma alteração profunda nas alíquotas incidentes em relação ao Imposto Sobre a Renda das Pessoas Jurídicas, tributando de forma progressiva todas as camadas sociais, respeitando, ainda, a capacidade contributiva do contribuinte e arrecadando uma parcela sobre a renda de todos os contribuintes.

Deste modo, considerando as peculiaridades, ora apresentadas, bem como os efeitos adversos causados pela tributação da riqueza em outros países, e ainda considerando a possibilidade de retirada do capital do país e possíveis planejamentos tributários, entende-se que o IGF não será uma medida eficaz para aumento de receita nacional, tampouco um efetivo instrumento do estado para realizar a tributação com base na capacidade contributiva do contribuinte.

Entende-se, portanto, que outras medidas como uma reforma da tributação sobre a renda, atingindo todas as camadas sociais na medida de suas condições financeiras poderá ser melhor aceita, instituída e administrada pelos órgãos públicos brasileiro, e consequentemente trará maior efetividade na sua arrecadação e maior receita, na medida proporcional, para os cofres públicos.

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[1] https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/03/estudo-aponta-que-carga-tributaria-bateu-recorde-em-2019.shtml

[2] Questionário sobre Impostos Líquidos da OCDE

[3] https://observatorio-politica-fiscal.ibre.fgv.br/posts/experiencia-internacional-do-imposto-sobre-grandes-fortunas-na-ocde

[4] OECD Database

Ouvir frases como “o Brasil tem muitos impostos” é algo comum em nosso dia a dia, mas para que as reformas tributárias aconteçam, há diferentes procedimentos envolvidos e, principalmente, opiniões divergentes sobre quais tributos podem ser unificados e quais outros devem ser criados ou extintos.

Um exemplo disso, e que será tratado neste artigo, é a PEC 45/2019. Criada pelo Deputado Federal Baleia Rossi (MDB/SP)em abril de 2019. A Proposta, atualmente, está “aguardando parecer do relator na Comissão Especial destinada a proferir parecer à Proposta de Emenda à Constituição”.

O principal ponto discutido é como unificar os tributos a fim de ter um considerável aumento de produtividade e do PIB (Produto Interno Bruto), bem como contribuir diretamente com a retomada econômica no pós-pandemia.

A atual Proposta tem 63 páginas. Selecionamos cinco mudanças que são importantes compreender, pois afetam diretamente os pagamentos de tributos, empregos e geração de renda.

1 – Tributos IPI, PIS e Cofins

Os tributos federais IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), PIS (Programa de Integração Social) e Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) serão extintos.

2 – Extinção do ISS e ICMS

Outros tributos, mas que são cobrados pelos Municípios e Estados, a serem extintos são o ISS (Imposto Sobre Serviços) e o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços). Tanto os impostos federais mencionados no item 1 como os mencionados aqui serão substituídos pelos IBS ou Imposto Seletivo.

3 – Criação do Imposto sobre Operações com Bens e Serviços (IBS)

A proposta é de criar o IBS (imposto único) e que atinge os âmbitos: federal, estadual e municipal, que podem, inclusive, estabelecer alíquotas diferentes por meio de leis ordinárias. A finalidade é deixar a tributação mais simples e que seja capaz de diminuir o que o deputado cita como “guerra fiscal” entre os estados e municípios.

4 – Imposto Seletivo para Bens e Serviços específicos

Um exemplo do que o texto pretende fazer é o de aumentar a tributação de alguns produtos como, por exemplo, o cigarro e a bebida alcoólica. A intenção é claramente aumentar a sua carga tributária para reduzir a compra deles. O Imposto Seletivo será de competência federal.

5 – Empresas pertencentes ao Simples Nacional

Caso o empresário se enquadre nas regras de participação do Simples Nacional e a PEC 45 for aprovada, cabe a ele decidir se deseja permanecer no sistema atual ou seguir as regras do IBS, o que, consequentemente, faz a alíquota do Simples ser reduzida e não há transferência de crédito.

Leia também:

Cenário pós-reforma tributária — Marketplace

Como funciona a tramitação da PEC

Toda Proposta de Emenda à Constituição (PEC) passa por cinco importantes etapas: apresentação, análise de admissibilidade, análise de mérito, votação no plenário e promulgação. Cada uma tem suas especificidades, como está detalhado abaixo.

Apresentação

Para apresentar uma PEC, precisa de, no mínimo, 171 deputados ou 27 senadores, ser o presidente da república ou mais da metade da assembleia legislativa. Essa é a regra inicial para que o documento possa ir para as outras etapas.

Análise de Admissibilidade

A Comissão de Constituição, Justiça e de Cidadania (CCJ) é responsável por analisar se a PEC é admissível. Caso sim, ela vai para a próxima fase. Geralmente, ela é barrada se fere algum ponto da Constituição.

Análise do Mérito

É realizada pela comissão especial com prazo máximo de até 40 sessões do Plenário para votar na PEC em questão.

Votação no Plenário

Para que a PEC siga para a promulgação ao menos 308 deputados precisam aprovar em 2 turnos de votação. Neste caso, os parlamentares podem aprovar o texto principal e deixar alguns trechos para votações posteriores. 

Promulgação

As duas casas (senado e o congresso) precisam aprovar a PEC para que ela possa tornar uma emenda constitucional em sessão do congresso nacional.

A crise econômica causada pela pandemia de COVID-19 é um dos motivos para a PEC 45/2019 não ter atualização desde 09 de março de 2020, pois muitas atividades do governo foram suspensas até o fim da quarentena e/ou não podem ser realizadas presencialmente. Até o momento, o presidente da Câmara dos Deputados Rodrigo Maia indica que haverá novas movimentações a respeito da Proposta ainda no mês de julho, devido a sua importância para a economia do país.

Fontes:

https://www.camara.leg.br/noticias/573448-saiba-mais-sobre-a-tramitacao-de-pecs/

https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2196833

https://www.camara.leg.br/noticias/555563-proposta-simplifica-sistema-tributario-e-unifica-tributos-sobre-consumo/

https://www.infomoney.com.br/colunistas/felippe-hermes/isso-e-o-que-muda-na-sua-vida-com-a-reforma-tributaria

A natureza jurídica de uma sociedade empresária, em essência, prevê a realização de uma determinada atividade econômica visando um retorno financeiro em virtude das atividades desempenhadas, o que independente da forma ou prazo de realização, consequentemente remeterá diretamente à destinação dos lucros auferidos aos sócios, cumprindo-se assim a finalidade econômica de uma sociedade empresária.

Fato é que, a sociedade empresária possui uma expectativa e não uma certeza de lucro, ao qual se desenvolverá, ou não, com a atividade empresarial, que por sua vez é onde naturalmente reside o risco do negócio.

Desta forma, visando a distribuição dos lucros obtidos pela sociedade a seus sócios, serão expostas, a seguir, algumas espécies de remuneração que podem ser adotadas pelas sociedades.

PRÓ-LABORE

A retirada de pró-labore é um direito que pode ser exercido pelos sócios, conforme determinações prévias descritas pela sociedade. Neste sentido, para que seja possível tal retirada, deve haver previsão expressa no Contrato Social permitindo-a e, inclusive, determinando os parâmetros, valores e periodicidade de tal remuneração.

Cabe ressaltar ainda que a distribuição de tal remuneração não tem necessidade de ser proporcional à participação dos sócios, o que enseja dizer que, querendo, eles podem abrir mão de tal remuneração e também, em uma situação hipotética onde seja acordado tal instituto entre os sócios, o pró-labore pode se distribuído de forma desproporcional à participação na sociedade.

O artigo 1.071 do Código Civil (Lei 10.406/2002) ainda estabelece em seu caput c/c inciso IV que, no caso de não existir uma disposição versando sobre a retirada de pró-labore no contrato social, tal questão poderá ser definida por deliberação dos sócios em assembleia geral, conforme abaixo demonstrado:

Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato:

[…]

IV – o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato.

Ainda, com exceção do tradicional pagamento de salário, o pró-labore é a forma mais utilizada de remuneração aos sócios, pois ela está atrelada a atividade exercida pelo sócio na sociedade. Contudo, conforme já explicitado, necessita de previsão expressa no Contrato Social para que seja viável sua retirada ou, uma alternativa viável no caso de não existir previsão em Contrato Social, a deliberação de sócios por meio de assembleia geral, passando a figurar como pagamento em contraprestação por serviços prestados.

JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO (JCP)

O Juros sobre o Capital Próprio, por sua vez, é uma espécie de remuneração que se caracteriza por distribuir parte do lucro da sociedade aos sócios de forma proporcional ao capital já aportado, o que resulta em dizer que esta espécie de remuneração ocorre de forma proporcional à participação societária.

Em outras palavras, trata-se de um forma de remuneração aos sócios/acionistas, onde se paga juros (quantia que remunera um credor pelo uso de seu dinheiro por parte de um devedor durante certo período) pela utilização do capital que os sócios/acionistas aportaram na empresa, uma vez que não se pode corrigir monetariamente tais aportes.

 Neste sentido, Andrea Teixeira Nicolini em sua obra “Remuneração dos Sócios, Empresários, Acionistas e Administradores”, dispõe o seguinte:

Juros sobre Capital Próprio (JCP) é definido como uma remuneração monetária aos sócios ou acionistas de uma empresa sobre o capital ali investido. Cada sócio ou acionista recebe esta remuneração adicional àquela decorrente de participação nos lucros, de acordo com sua participação na empresa.[1]

De plano já pode-se destacar uma diferença entre o pró-labore e o JCP: Enquanto o JCP fica diretamente relacionado com a participação do sócio, admitindo somente uma distribuição de forma proporcional a participação de cada um no capital social, o pró-labore pode ser distribuído de forma desproporcional sem se atentar às participações societárias de cada um dos sócios.

Por fim, para que possa haver a distribuição de JCP, a sociedade deve demonstrar a existência de lucros antes da dedução dos juros ou Lucros acumulados e reservas de lucros em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos.

DIVIDENDOS

A distribuição dos dividendos é uma obrigação das Sociedades Anônimas para com seus acionistas trazida pelo artigo 202 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76)[2]. Por definição, os dividendos são “uma parcela do lucro apurado por uma sociedade anônima, distribuída aos acionistas por ocasião do encerramento do exercício social”[3]. Assim sendo, pode-se dizer que os dividendos são os lucros distribuídos aos acionistas de uma sociedade anônima.

Como regra, entende-se que os acionistas terão direito ao recebimento de dividendos proporcionais a sua participação na empresa. Entretanto, caso o Estatuto Social determine regra contrária, deverá ser aplicado o disposto no estatuto, desde que não prive nenhum acionista de receber sua participação nos lucros por meio dos dividendos, conforme o artigo 109 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76)[4] que versa sobre questões que nem Estatuto Social ou Assembleia Geral poderá dispor em desfavor do acionista.

Com relação à proporção específica do dividendo mínimo obrigatório definido por lei, em artigo publicado por Gleidiane Lacerda de Souza[5], a autora sustenta o seguinte:

A obrigatoriedade na distribuição de dividendos é mecanismo de proteção ao acionista que não detém o poder de controle da sociedade. No estatuto deve dispor a respeito do dividendo obrigatório, que poderá ser calculado em percentual sobre o valor do lucro ou do capital social, ou utilização de outros critérios. Deve constar no estatuto a parcela do lucro que será destinada para a distribuição entre os acionistas, caso não conste no estatuto a própria lei determina a obrigatoriedade da distribuição do dividendo, será correspondente a 50% do lucro líquido do exercício, diminuído ou acrescido quanto aos seguintes valores: a importância destinada a reserva legal, a importância destinada a formação de reservas para contingências e reversão das mesmas reservas formadas em exercícios anteriores, e lucros a realizar transferidos para a reserva e lucros anteriormente registrados.

Desta feita, é constatado o caráter protetivo que o dividendo possui ao proteger o acionista minoritário de eventuais abusos por parte da sociedade e obrigar o recebimento de uma quantia mínima em virtude do valor investido, ao mesmo tempo em que também funciona como uma espécie de remuneração que pode ser utilizada a fim de remunerar os sócios e acionistas em virtude do bom desempenho da sociedade.

Ressalta-se ainda que, a existência de distribuição de dividendos presume a existência de lucro da companhia, uma vez que os dividendos são originados pelo lucro. Desta forma, para que seja possível haver tal distribuição, serão deduzidos do resultado do exercício, antes de distribuir o lucro, os prejuízos acumulados e a provisão do Imposto de Renda, conforme nos orienta o artigo 189 da Lei 6.404/76[6].

Cabe uma consideração ainda no sentido de que, a PEC 45/2019 (Reforma Tributária), sustenta que o dividendo deverá passar a ser tributado, de forma que pode ocorrer substancial alteração na distribuição de dividendos.

DISTRIBUIÇÃO DE LUCRO

O Lucro classifica-se como o retorno obtido pelo investidor em razão de determinada operação realizada. Assim, como no caso dos dividendos, a distribuição de lucro entre os sócios depende da existência de lucro no período ao qual se objetiva a distribuição.

A remuneração por meio de distribuição de lucro muito se assemelha com aquela realizada por meio dos dividendos. A principal, porém, não única, distinção entre os instrumentos reside em uma questão terminológica ao destinarmos as remunerações por meio de dividendos às sociedades anônimas e a remuneração por meio de distribuição de lucro às sociedades empresárias ou simples, constituídas sob a forma de sociedade limitada, sob égide do Código Civil brasileiro.

Desta forma, entende-se que a sociedade limitada será constituída por meio de contrato social abarcando as questões trazidas pelo artigo 977 do Código Civil[7], contendo, dentre elas, disposição expressa sustentando que deverá constar no contrato social da sociedade a participação de cada sócio nos lucros e nos prejuízos da sociedade.

Ao dispor sobre tal questão e dar liberdade aos sócios em dispor sobre a distribuição de lucros entre eles, já fica evidente uma diferença entre dividendos e a distribuição de lucros. Enquanto na distribuição de dividendos tal operação ocorre, obrigatoriamente, de forma proporcional à participação de cada acionista na companhia, na distribuição de lucros em sociedade limitada os sócios podem dispor no contrato social sobre a distribuição desproporcional dos lucros entre eles.

Ainda neste sentido, também não há a obrigatoriedade da distribuição de um valor mínimo a cada sócio como há no caso de dividendos caracterizados pelo dividendo mínimo obrigatório. Aqui surge mais uma distinção entre as duas formas de remuneração recém-tratadas.

CONCLUSÃO

Por fim, baseado no conteúdo apresentado, entende-se que a sociedade deverá analisar seus aspectos societários, isto é, as disposições constantes em seu contrato ou estatuto social, antes de pensar sobre qual forma de remuneração aos sócios utilizar, de forma que, dentre as espécies apresentadas, todas são juridicamente viáveis de utilização mediante análise das disposições contidas no documento de registro e intenções da sociedade.

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[2] Art. 202. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com as seguintes normas: 

        I – metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores:

        a) importância destinada à constituição da reserva legal (art. 193); e 

        b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art. 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores; 

        II – o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado, desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art. 197); III – os lucros registrados na reserva de lucros a realizar, quando realizados e se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subsequentes, deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização. 

[3] NICOLINI, Andréa Teixeira, Remuneração dos Sócios, Empresários, Acionistas e Administradores, IOB Folhamatic EBS – Sage, 1ª edição, 2015, pgs. 65

[4]  Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembleia geral poderão privar o acionista dos direitos de:

        I – participar dos lucros sociais;

        II – participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;

        III – fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais;

        IV – preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172;     

        V – retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.

[5] Artigo publicado por Gleidiane Lacerda de Souza, Revista Semana Acadêmica, edição 35, volume 01 do ano de 2013

[6]  Art. 189. Do resultado do exercício serão deduzidos, antes de qualquer participação, os prejuízos acumulados e a provisão para o Imposto sobre a Renda.

     Parágrafo único. O prejuízo do exercício será obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela reserva legal, nessa ordem.

[7] Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III – capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

IV – a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI – as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Por: Luís Eduardo Veiga, Paulo Cesar Veiga e Cristiano Medeiros de Castro

Com a proliferação da pandemia do COVID-19, ou popularmente chamada de Corona vírus, a população mundial teve de reinventar-se para manter a noção de normalidade e a manutenção de questões essenciais a vida, visto que foi tolhida do direito de ir com as medidas de restrição e contingenciamento.

Entre diversas questões que obrigou a reinvenção de um novo estilo de vida foi a necessidade da manutenção do ensino as crianças e adolescentes, visto que a descontinuidade deste serviço seria lesionar o direito universal e constitucional à educação, consagrado em seu art. 205 da Constituição Federal: 

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Para a efetivação deste direito no Estado Brasileiro, é assegurado que a educação é um dever do estado incentivada pela sociedade, visando assim o aperfeiçoamento dos infantos e propagação de conhecimento a todos as camadas sociais.

Destaca-se que o Estado não detém o monopólio exclusivo do ensino, podendo a educação ser ofertada pela iniciativa privada, desde que atenda aos requisitos das normas gerais da educação, conforme descrito nos termos do art. 209 da Carta Magna de 1988:

Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

I – cumprimento das normas gerais da educação nacional;

II – autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

Com o acontecimento da pandemia, as escolas privadas e públicas tiveram que fechar as suas sedes, por tempo indeterminado, e as obrigou a transformar a sua forma de ensino, oferecendo aulas na modalidade online cuja efetivação é realizada por meio de videoconferências e atividades a serem efetivadas pelos alunos em suas casas, evitando assim as aglomerações e a propagação da COVID-19 na comunidade.

O ensino público, visto já ser ofertado de forma gratuita à população, não está no entrave das relações contratuais e revisões da política de preços com a aplicação do entendimento de caso fortuito e força maior.

Contudo e diferentemente das instituições públicas, as escolas de ensino privado sobrevivem pela contraprestação de seus serviços, quais sejam, as mensalidades de seus alunos, sendo diretamente afetadas pelo estado de calamidade pública.

Visto o empobrecimento da população, com a suspensão e reduções da renda média do trabalhador e empresários brasileiros, muitas instituições de ensino privada viram-se a enfrentar a uma enxurrada de pedidos administrativos, ações judiciais e reclamações dos representantes dos alunos para a revisão dos valores mensais pagos das matrículas, em especial com pedidos de aplicação de desconto sob o argumento da impossibilidade de pagamento pelos representantes dos estudantes, onerosidade excessiva que adveio pela pandemia e o corte de custos pelo não uso das locais físicos destas instituições.

O presente artigo visa a esclarecer o porquê não se poder aplicar a obrigatoriedade de descontos as instituições de ensino privada e a falta de competência do legislativo estadual e Procons tutelando tais pedidos aos consumidores.

Antes de adentrar as questões atinentes a inaplicabilidade da obrigatoriedade de descontos às instituições de ensino privado, é crível destacar que não se opera a teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva disposto no art. 393 e seguintes do Código Civil, bem como em outros diplomas legais, conforme será observado no próximo tópico.

I. Da Inaplicabilidade da Teoria da Imprevisão e Onerosidade Excessiva

O Código Civil, com o intuito de resguardar negócio jurídico originário, e o Código de Defesa do Consumidor, visando proteger a hipossuficiência do consumidor nas relações de consumo, possui ferramentas jurídicas para salvaguarda a uma das partes da relação à onerosidade excessiva ou vantagem indevida a um dos contratantes.

Em um primeiro momento, destaca-se o art. 393 do Código Civil o qual dispõem:  

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Em uma leitura literal do referido artigo, é crível supor que o devedor não responderá pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, estando ele livre das penalidades do inadimplemento caso seja verificado tal ponto.

Ato contínuo, o art. 478 do mesmo codex destaca que caso a prestação de contratos de execução continuada (situação mais aplicável ao caso) de um determinado negócio jurídico se torne excessivamente oneroso e com extrema vantagem a uma das partes, poderá o devedor pedir a resolução do contrato:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

(…).

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Em uma leitura dinâmica do código cível, veja que aplicação da teoria da imprevisão ou da onerosidade excessiva deverá ser aplicada com a devida parcimônia em todos os casos o qual ela é arguida, sob pena de tornar insustentável a manutenção do contrato originário a outra parte.

O código de defesa do consumidor, por sua vez, estabelece em seu art. 6º, inciso V, a possibilidade de revisão de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes, conforme recorte:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(…)

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

O referido inciso, com o intuito de resguardar a manutenção contratual pelo consumidor com fatos que fogem à normalidade, não tem a sua aplicabilidade imediata pela simples onerosidade do contrato por fato superveniente do consumidor, em especial com a análise em conjunta com o sistema jurídico que o complemente, o Código Civil.

O não pagamento pela dificuldade financeira que assola a muitos da população não é requisito para a revisão dos valores à título de contraprestação as escolas, ou seja, o desemprego não é motivo suficiente para ensejar a revisão contratual dos contratos de ensino.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do Estado do Rio Grande do Sul já tutelaram o entendimento que não é crível exigir a redução da matrícula por dificuldade financeira, frente às instituições de ensino, pois a dificuldade financeira da Contratante não configura caso fortuito ou de força maior:

AÇÃO DE COBRANÇA FUNDADA EM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. INCONTROVERSA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA E INADIMPLÊNCIA DE MENSALIDADES. A DIFICULDADE FINANCEIRA DA CONTRATANTE NÃO CONFIGURA CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR, NOS TERMOS DO ART. 393 DO CÓDIGO CIVIL, NEM A EXIME DA OBRIGAÇÃO DE QUITAR AS MENSALIDADES. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO DÉBITO. RECURSO IMPROVIDO.

(TJ-SP – APL: 10210685820158260003 SP 1021068-58.2015.8.26.0003, Relator: Alberto Gosson, Data de Julgamento: 02/02/2017, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/02/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. REPARCELAMENTO DA DÍVIDA. DESCABIMENTO. 1. A simples diminuição de renda, ou mesmo a perda do emprego por parte do mutuário, não se trata de circunstância apta a ensejar, à luz do disposto no artigo 6º, inciso V, do CDC, a revisão do pactuado, devendo as parcelas ser adimplidas na forma ajustada. Precedente do STJ. 2. Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/2015, considerando o trabalho adicional desenvolvido pelo procurador da parte apelada em grau recursal, impositiva a majoração da verba honorária a ele devida. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70081289183, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mário Crespo Brum, Julgado em 30/05/2019).

(TJ-RS – AC: 70081289183 RS, Relator: Mário Crespo Brum, Data de Julgamento: 30/05/2019, Décima Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 04/06/2019)

O que os referidos acórdãos têm em comum é resguardar a manutenção contratual, salvaguardando também o direito do contratado de sua contraprestação e a continuidade do serviço.

O maior óbice na aplicação dos institutos acima é torna os serviços da fornecedora insustentável, visto que a contraprestação não seria capaz de suplantar os gastos do serviço, o que acarretaria maiores danos ao próprio consumidor e por consequência a toda comunidade.

Em consonância ao próximo tópico, o serviço educacional deve ser prestado em sua totalidade, mesmo no período de pandemia, o que assegura o dever de pagar dos representantes dos alunos e a devida contraprestação ao colégio, em sua integralidade, garantindo a manutenção dos serviços educacionais e manutenção do ensino à educação da comunidade.

II. Da Continuidade do Serviço Educacional pelas Instituições Privadas

As instituições de ensino, com o intuito de preservar os serviços educacionais, necessitaram investir em materiais não previstos para a realização das aulas na modalidade online e o melhor aproveitamento dos alunos neste novo tipo de plataforma.

Em que pese os estudantes não usufruírem das estruturas físicas por conta pandemia, é certo que com o aumento das aulas na modalidade online foi necessário o uso de servidores mais capacidades, compras de licenças, notebooks e outros tipos de produtos os quais não são observados fisicamente e que aumentam os custos das instituições.

O Ministério da Educação, visando manter a validade das aulas na modalidade online ofertadas neste período, editou, em 17 de março, a Portaria nº 343/2020, o qual sofreu algumas pequenas edições e alterações para aumentar a sua vigência, dispondo sobre a substituição das aulas presenciais por aulas em meios digitais enquanto durar a situação de pandemia do COVID-19.

Nos termos da portaria do MEC, as instituições de ensino superior estão autorizadas a, durante a crise da pandemia, suspender os cursos presenciais ou oferecê-los por meio de meios e tecnologias de informação e comunicação.

Assim, as escolas devem manter o seu sistema de ensino, em especial na modalidade online, garantindo a manutenção dos serviços educacionais aos estudantes. Outro ponto que é importante salientar é que os gastos com funcionários ainda se mantêm e muitas vezes em sua integralidade, ante a ausência da redução dos salários de seus colaboradores nos termos da MP nº 936/2020, ante a necessidade de oferecer a integralidade do serviço contratado e o cumprimento total da carga horária para a validação do ano letivo.

Visando tornar a questão menos litigiosa e equalizar o entendimento dos diversos Procons, foi formulada a Nota Técnica n.º 14/2020/CGEMM/DPDC/SENACON/MJ, com as cooperações para sua formulação dos Procons do Estado do Rio de Janeiro, Procon do Estado do Pernambuco, Fundação Procon do Estado de São Paulo e Procons Brasil,  o qual destacou que não se pode exigir a redução da mensalidade ou o abatimento de valores das mensalidades, visto que as instituições de ensino oferecerão a totalidade de seus serviços, independentemente da crise financeira oriunda da pandemia. Para tanto, recortam-se alguns trechos:

2.11.As soluções têm se baseado em dois fundamentos: i) garantir a prestação do serviço, ainda que de forma alternativa, quando for o caso, como primeira alternativa de solução; ii) garantirão consumidor que, nos casos em que não houver outra possibilidade, seja feito o cancelamento ou desconto do contrato com a restituição parcial ou total dos valores devidos, com uma sistemática de pagamento que preserve o direito do consumidor mas não comprometa economicamente o prestador de serviço.

2.12. O primeiro fundamento vem do entendimento de que, se houver meios de efetuar a prestação de serviço com qualidade equivalente ou semelhante àquela contratada inicialmente, essa é a melhor alternava. No caso da prestação de serviços educacionais, isso significa: a) oferecer as aulas presenciais em período posterior, com a consequente modificação do calendário de aulas e de férias ou; b) oferecer a prestação das aulas na modalidade à distância, garantida o seu adimplemento nos termos da legislação vigente do Ministério da Educação que prevê carga horária mínima e cumprimento do conteúdo estabelecido.

2.13. Nos dois casos, fica evidente que não é cabível a redução de valor das mensalidades, nem a postergação de seu pagamento. É preciso ter claro que as mensalidades escolares são um parcelamento definido em contrato, de modo a viabilizar uma prestação de serviço semestral ou anual. O pagamento poderia ocorrer em parcela única, ou em número reduzido de parcelas, mas essas opções tornariam mais difícil o pagamento pela maior parte das famílias.

2.14. Assim, opta-se por um pagamento parcelado, ao longo do semestre ou do ano, usualmente com periodicidade mensal. Essa questão é importante porque o pagamento corresponde a uma prestação de serviço que ocorrerá ao longo do ano. Não faz sentido, nessa lógica, abater das mensalidades uma eventual redução de custo, em um momento específico, em função da interrupção das aulas, pois elas terão que ser repostas em momento posterior e o custo ocorrerá de qualquer forma.

A referida Nota Técnica, visando garantir a mesma qualidade de ensino pelas instituições de ensino e a preservação das escolas privadas, destacou que não se pode obrigar desconto as escolas, em especial com a possibilidade de precarização dos serviços inicialmente contratados e sobrevivências da própria instituição de ensino.

Com o mesmo raciocínio, com o intuito de garantir a continuidade do serviço de prestação de ensino educacional, foi editada a MP nº 934 que alterou os termos dispostos: no inciso I do caput e parágrafo 1º do art. 24, bem como o inciso II caput do art. 31 da Lei nº 9.394 de 1996 (educação básica); e caput do §3^o do art. 47 da Lei nº 9.394, de 1996 (ensino superior), que referem-se ao cumprimento das horas e dias letivos para que seja considerado cumprido o ano letivo e o ingresso ao ano superior.

O inciso I do art. 24 da Lei dispõem que a carga horária mínima para a educação básica será de 800 (oitocentos) horas distribuídas por um mínimo de duzentos dias de efetivo trabalho escolar, excluído o tempo reservado aos exames finais, quando houver.

Já o §1º do art. 24 descreve que a ampliação das horas de forma progressiva ao ensino médio, para mil e quatrocentas horas, devendo os sistemas de ensino oferecer, no prazo máximo de cinco anos, pelo menos mil horas anuais de carga horária.

Já o art. 31 da Lei dispõem que a educação infantil deverá ter a carga horário mínima anual de 800 (oitocentas) horas, distribuída por um mínimo de 200 (duzentos) dias de trabalho educacional.

Com essas considerações ao ensino infantil e básico, o art. 1º da Medida Provisório dispensa, em caráter excepcional ante ao período de quarentena causado pela proliferação do COVID-19, o cumprimento dos dias efetivos do trabalho escolar, desde que cumprida a carga horária mínima anual.

Ou seja, verifica-se que as instituições de ensino básico e infantil deverão cumprir a carga horária mínima instituída pela Lei nº 9.394 de 1996, contudo em uma quantidade menor de dias letivos, o que obrigaria a extensão do horário nos dias comuns e a produção de mais atividades por parte das instituições de ensino, visando garantir o ano letivo aos estudantes.

Nos termos da Nota Técnica e da Medida Provisória, as instituições de ensino devem manter a qualidade de ensino, carga horário, investir em formas de ensino e outros atos, o que torna justa o pagamento das mensalidades da totalidade para a manutenção dos serviços de ensino.

Assim, as instituições devem manter a integralidade de seus serviços, mesmo que outra forma, bem como a manutenção da carga horário original, motivo que a minoração da contraprestação afeta estas instituições.

Portanto, sendo a contraprestação devida para a manutenção das instituições de ensino privada, não se pode obrigar descontos as escolas, seja por via legal ou administrativas (Procons), nos termos do seguinte tópico.

III. Da Ilegalidade de Obrigatoriedade da Política de Descontos as Instituições

Diversos órgãos e instituições, visando que as instituições deem descontos aos representantes dos estudantes, tem criado leis e atos que tornam insustentável a manutenção das próprias instituições de ensino e a ofertar do ensino educacional pelas instituições.  

Á título de exemplo, o governador Wilson Witzel assinou no dia 04 de junho a Lei estadual 8.864/2020 que determina que creches, escolas e universidades concedam 30% de desconto nas mensalidades — como uma forma de compensação por não haver aulas presenciais.

Já o governador do estado do maranhão também sancionou a Lei nº 11.259, que dispõe sobre a redução proporcional das mensalidades da rede privada de ensino durante o período de vigência da Declaração de Emergência pela OMS ou do Decreto n° 35.677 de 2020.

De forma individual, os Procons também têm instados as instituições a ofertarem descontos nas mensalidades, sob pena de multas administrativas e demais cominações legais.

Infelizmente, todas as medidas não podem vigorar, visto que se relacionam a questões contratuais de caráter privado, afetam a sobrevivências das instituições de ensino privada e violam o princípio da reserva legal, já que tal questão cabe a União Legislar, não aos estados e aos Procons.

Não foi de forma diferente que foi impetrado mandado de segurança nº 0120089-49.2020.8.19.0001 em face ao poder fiscalizatório oriundo da Lei estadual 8.864/2020 do estado do Rio de Janeiro.

A juíza, com fulcro no pensamento acima, analisou em sede de tutela que o poder fiscalizatório de imposição da obrigatoriedade de desconto supera matéria de competência estadual, decidindo do seguinte modo:

“A leitura dos artigos da lei impugnada, especialmente os cinco primeiros, demonstram a incompatibilidade formal e material com diversas normas constitucionais, especialmente quanto à usurpação de competência privativa da União para legislar sobre normas de Direito Civil, estatuída no art. 22, inciso I, da Constituição da República/88.

(…)

Assim é que, justificada por uma regra de exceção, o estado de calamidade decretado no Estado, pretende a Assembleia Legislativa obrigar às escolas particulares de todos os níveis, a concederem descontos variados, de acordo com faixas de preço desde que submetidos à uma pretensa Mesa de Negociações.

E, nesse ponto, novamente agride o texto constitucional ao desrespeitar o princípio da livre iniciativa a viger em um Estado de Direito, princípio fundamental previsto no art. 1º., inciso IV, da mesma Constituição da República, ao prever:

“Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(……)

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;”

A Constituição da República é o documento estruturante do Estado Brasil e seus princípios e normas não podem ter o seu cumprimento afastado nem por uma pandemia. Devem ser aplicados de forma irrestrita, sob pena de absoluta nulidade.

Por tais razões, DEFIRO A LIMINAR, afastando a aplicação da Lei Federal 8.864/2020, desobrigando todas as instituições de ensino privadas ao seu cumprimento, vedada qualquer autuação dela decorrente.”.

Conforme entendimento acima, não cabem aos estados a edição de leis que obriguem as instituições de ensino a aplicaram descontos aos estudantes, por patente violação à reserva legal da União Federal, nos termos do art. 22 I da Constituição Federal.

Destaca-se também que foi impetrados Ações Diretas de Inconstitucionalidade visando afastar leis que obriguem a obrigatoriedade dos descontos as instituições de ensino privada, como pode ser visto na ADI nº 6435 e ADI nº 6.423.

Consequentemente, se não cabem aos legislativos estaduais com a sanção dos seus respectivos estados obrigarem a aplicação dos descontos, o mesmo pode ser dito pelos Procons.

Veja que a tutela de muitos Procon, sobre o argumento de defesa dos direitos dispostos no Código de Defesa do Consumidor é genérico e que pode levar a abusos por parte destas instituições a extrapolarem as suas competências.

A caracterização da violação da competência dos Procons e dos Legislativos Estaduais em regular preços de contratos individuais de cada instituição de ensino, sem analisar a questão orçamentária e da possibilidade de desconto de forma individual, é ato nulo e ilegal.

Neste sentido, não compete ao Procon e ao Legislativo Estadual adentrar em tais questões, vista a sua incompetência em legislar sobre a matéria (violação ao princípio da reserva legal). Por fim, caso o desconto seja obrigatório nos moldes das legislações estaduais e definidos por alguns Procons, muitas instituições não sobreviverão, conforme próximo tópico.   

IV. Das Consequências da Obrigatoriedade de Descontos e dos Efeitos da COVID-19.

Após a devida análise dos pressupostos acima, as escolas de ensino privado continuam a manter os custos operacionais, sofrem com inadimplência deste período e ainda correm o risco de ser obrigados a aplicar descontos a todos os estudantes em margens insustentáveis para a sobrevivência do negócio.

Caso a situação do Brasil se mantenha, a pesquisa realizada pela Edição Brasil, demonstra que até 50% das instituições de ensino privada correm o risco de falir, conforme recorte da reportagem:

“Ausência de socorro das autoridades e uma concorrência predatória são algumas das causas que aparecem no “Manifesto pela sobrevivência das Escolas Particulares”, divulgado pela União pelas Escolas Particulares de Pequeno e Médio Porte, como prenúncio do colapso econômico do setor. Segundo a pesquisa “Megatendências”, encomendada pela categoria, entre 30% e 50% das instituições de ensino privado do país correm risco de falir até o final deste ano devido à pandemia do novo coronavírus.

Segundo o estudo realizado com donos de mais de 400 escolas de 83 cidades brasileiras, incluindo Belo Horizonte, 95% declararam ter casos de cancelamento de matrículas e que essa perda de alunos significa 10% do corpo discente. Mas não é só isso: inadimplência, atrasos e pedidos de desconto levam essas instituições de ensino a perdas na casa dos 50%, número que chegava apenas a 20% em março. Os colégios entrevistados na pesquisa têm entre 150 alunos e 20 professores, abrangendo todos os níveis da educação básica. Escolas com esse perfil representam quase 80% da rede privada de ensino do Brasil.

Dentre os motivos apontados pelos colégios, os pais relataram o desemprego, a redução de salário e outras questões financeiras. Outros pontos apontados também são a transferência de residência, o medo em relação à pandemia ou a justificativa de que retornariam “quando a situação voltar ao normal”.”.

Em que pese a boa vontade dos Procons e do Legislativo ao criar medidas para salvaguardar o consumidor, a obrigatoriedade dos descontos sem qualquer medida de salvar as instituições é controversa, em especial com a possibilidade de falências destas instituições.

Consequentemente, o poder público não terá mãos para absorver todos os alunos que migrarão para a rede pública, o que enfraquecerá o pilar constitucional à educação à aquelas que buscam o ensino público.

Neste sentido, a obrigatoriedade de descontos as instituições de ensino privado, além de fugir as competências estaduais e dos Procons, lesionam indiretamente a população, ante a possibilidade de falências das Instituições de Ensino Privado e a impossibilidade dos órgãos públicos em absorverem os novos alunos oriundos destas instituições.

Conclui-se assim que os descontos cabem as instituições de ensino, bem como a possibilidade de ofertar outros meios de pagamento aos representantes dos estudantes, evitando a falência destas instituições e o colapso do sistema de ensino privado e público do Estado Brasileiro.

Por: Luís Eduardo Veiga e Richard Buffalo

Foi publicado hoje no Diário Oficial da União, a Portaria ME Nº 245, de 15 de Junho de 2020, que prorroga o prazo para recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS, Contribuições Previdenciárias e Contribuições devidas por empregadores domésticos.

EVOLUÇÃO DA MEDIDA

Em abril deste mesmo ano, o Governo Federal havia editado a PORTARIA Nº 139/2020, prorrogando o prazo para o recolhimento dos tributos acima mencionados relativos à competência de março e abril, visando ajudar os contribuintes neste momento crítico da economia e saúde mundial.

Em linha com tal instrumento normativo o Governo Federal publicou hoje a Portaria ME Nº 245, de 15 de Junho de 2020, prorrogando novamente a data de recolhimento destes tributos.

NOVO PERÍODO DE RECOLHIMENTO PARA A COMPETÊNCIA DE MAIO

As contribuições previdenciárias e a contribuição devida pelo empregador doméstico tiveram a suas respectivas datas de recolhimento, relativas à competência maio de 2020, deverão ser pagas no prazo de vencimento das contribuições devidas na competência outubro de 2020.

Já com relação aos valores devidos a título de PIS e COFINS, relativas à competência maio de 2020, ficam postergados para o prazo de vencimento dessas contribuições devidas na competência outubro de 2020.

OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS

À época da primeira postergação, a Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 1.932/2020, que tratou da data de transmissão das declarações (transmissão das obrigações acessórias).

Até o presente momento não se tem conhecimento da mesma medida para a presente postergação.

CONCLUSÃO

Entendemos que a referida medida é um importante mecanismo que permite às empresas diminuírem os gastos com tributos durante a crise decorrente da propagação do novo coronavírus (Covid-19).

Ademais, novas medidas podem ser tomadas ao longo os próximos dias para alcançar a estabilidade da economia.  

Por: Luís Eduardo Veiga e Richard Buffalo

TRANSAÇÃO DE DÉBITOS ORIUNDAS DA PANDEMIA CAUSADA PELO COVID-19

Em 28.12.2018, foi publicada a Instrução Normativa nº 1862/2018, que dispõe sobre o procedimento de imputação de responsabilidade tributária no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil.Foi publicada nesta terça-feira (16.06.2020), na edição extra do Diário Oficial da União, a Portaria PGFN nº 14.402/2020, que estabelece as condições para transação excepcional na cobrança da dívida ativa da União, em função dos efeitos da pandemia causada pelo coronavírus (COVID-19). Em 28.12.2018, foi publicada a Instrução Normativa nº 1862/2018, que dispõe sobre o procedimento de imputação de responsabilidade tributária no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

PRINCIPAL OBJETIVO DA PORTARIA

O objetivo da nova “transação excepcional” é possibilitar a renegociação de dívidas com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), para auxiliar na superação da situação transitória de crise econômico-financeira, em função os efeitos da pandemia da covid-19.

Trata-se de modalidade de acordo que possibilita ao contribuinte pagar os débitos inscritos em dívida ativa da União com benefícios, como entrada reduzida, descontos e prazos diferenciados, conforme a sua capacidade de pagamento e para dívidas de até R$ 150 milhões.

QUAIS OS CONTRIBUINTES ADEPTOS À TRANSAÇÃO EXCEPCIONAL E QUAL A NATUREZA DOS DÉBITOS?

A nova transação excepcional oferecerá benefícios específicos para pessoas jurídicas e condições ainda mais diferenciadas para pessoas físicas, empresários individuais, microempresas, empresas de pequeno porte, instituições de ensino, Santas Casas de Misericórdia, sociedades cooperativas e demais organizações da sociedade civil de que trata a Lei n. 13.019/2014, além dos devedores com débitos de difícil recuperação.

A transação em comento abarcará os débitos de natureza tributária e débitos de natureza previdenciária. Para a transação excepcional envolvendo débitos previdenciários, o número de parcelas continuará sendo, no máximo, de 60 vezes, por conta de limitações constitucionais.

CONDIÇÕES GERAIS DO PARCELAMENTO

As condições para adesão à transação, seja para Microempresários ou seja para as demais pessoas jurídicas são similares.

Em síntese, a empresa deverá realizar o pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais.

PROCEDIMENTO PARA PRESTAÇÃO DAS INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS À CONSOLIDAÇÃO DA NEGOCIAÇÃO PROPOSTA PELA PGFN

Nesta nova transação, no momento de adesão, o contribuinte deverá informar a receita bruta e compará-la a de 2019. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional vai estimar a capacidade de pagamento e aplicar o desconto, para tanto, será considerada a queda na receita bruta por causa da pandemia.

O Contribuinte deverá, ainda, informar a quantidade de admissões e desligamentos mensais no exercício de 2020 e a quantidade de empregados (com vínculo formal) na data de prestação das informações necessárias à formulação pela PGFN da proposta de transação por adesão e nos meses imediatamente anteriores, a partir de janeiro de 2020, quantidade de contratos de trabalhos suspensos no exercício de 2020 e demais exigências contidas no artigo 16, §1º da Portaria PGFN em comento.

CONCLUSÃO

Diante do cenário atual que o país enfrenta, entendemos que o instrumento em comento constituiu uma grande ajuda do Governo aos empreendedores, cabendo à cada contribuinte avaliar a possibilidade de adesão ou não ao parcelamento.

O PROJETO DE LEI Nº 2.630/20 QUE INSTITUI A LEI BRASILEIRA DE LIBERDADE, RESPONSABILIDADE E TRANSPARÊNCIA NA INTERNET, ALTERA DE FORMA SUBSTANCIAL OS DITAMES CONTIDOS NA LEI DO MARCO CIVIL DA INTERNET E QUESTÕES SOBRE A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES.

Como noticiado em todas as mídias brasileiras, atualmente entrou em pauta a questão que envolve o combate as notícias falsas, visando assim evitar a desinformação e simplificar a era super informativa. Contudo, o tema deve ser analisado com a devida parcimônia, visto que a depender da situação e do cenário a ser escolhido pelo legislador estar-se-ia a incorrer em censura prévia e a violação ao direito à liberdade de expressão.

Antes de adentrar ao tema, é imperioso destacar algumas problematizações quando o assunto e divulgação de notícia e opinião, quais sejam: (i) uma notícia verídica é derrubada por ser considerada falsa; (ii) uma notícia falsa é mantida no provedor de aplicação, por equivoco ou por ser considerada verdadeira; e (iii) uma opinião de um cidadão ou parlamentar sobre determinado fato é considerada notícia e se entendida como falsa, removida. 

Analisando tais hipóteses, sem adentrar no mundo jurídico ainda, vejam que todas possuem consequências sérias por envolver a liberdade de expressão, a vedação à censura e a capacidade de ferir a dignidade de terceiros quando a uma notícia falsa.

Na primeira e segunda hipóteses, a notícia verídica seria equivocadamente removida e a notícia falsa mantida, gerando assim a desinformação desenfreada e a manutenção de uma inverdade. Na terceira hipótese, estar-se-á a vedar opiniões, mesmo que equivocadas de um determinado assunto, diminuindo a primazia dos debates e intercâmbio de ideias.  

Em todas as hipóteses existem violações de direitos, tanto daquele que foi alvo da notícia falso, àquele que teve a notícia verdadeira removida e a pessoa que apenas exprimiu a sua opinião e foi censurada.

No tempo em que a propagação de notícia falsas não era palco de discussões, mas somente existia em eventuais batalhas jurídicas, um dos debates principais era a responsabilização dos provedores de aplicação (Facebook, Instagram, Twitter e outros) na manutenção de conteúdo injurioso ou inverídico em suas redes.

A vasta jurisprudência, se debruçando nos casos concretos, resolve a questão aplicando a Lei 12.965/2014[1], principalmente os seus artigos 19 e 21 que dispõem:

• “Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
  (…)

• Art. 21. O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.”.

Nos termos dos artigos retro, os provedores de aplicação somente se responsabilizariam por conteúdos de terceiros quando: (i) após ordem judicial específica não remover o conteúdo; ou (ii) quando o conteúdo contiver nudez ou atos sexuais privativos, não o remover após cientificado pelo usuário.

Em casos práticos, caso um usuário veja algum conteúdo desabonador, inverídico ou não, deve indicar a URL[2] (Universal Resourcer Loucator) do conteúdo para, após análise do judiciário, o mesmo possa ser removido, consoante entendimento do STJ exarado no RESP[3] 1698647.

Consoante o entendimento acima, os provedores de conteúdo não são responsabilizados por conteúdos postados por terceiros, exceto nas situações legais.

O projeto de Lei nº 2.630/20 do Senado Federal em seu texto original, com a ressalva que o texto já possui mais de 60 emendas, descreve que os provedores de aplicação com mais de 2 (dois) milhões de usuários ativos devem tomar todas as medidas necessárias a evitar a propagação de informações inverídicas, conforme artigos em destaque:

• “Art. 9º Aos provedores de aplicação de que trata esta Lei, cabe a tomada de medidas necessárias para proteger a sociedade contra a disseminação de desinformação por meio de seus serviços, informando-as conforme o disposto nos artigos 6º e 7º desta Lei

• Art. 10. Consideram-se boas práticas para proteção da sociedade contra a desinformação:

• I – o uso de verificações provenientes dos verificadores de fatos independentes com ênfase nos fatos;

• II – desabilitar os recursos de transmissão do conteúdo desinformativo para mais de um usuário por vez, quando aplicável;

• III – rotular o conteúdo desinformativo como tal;

• IV – interromper imediatamente a promoção paga ou a promoção gratuita artificial do conteúdo, seja por mecanismo de recomendação ou outros mecanismos de ampliação de alcance do conteúdo na plataforma.

• V – assegurar o envio da informação verificada a todos os usuários alcançados pelo conteúdo desde sua publicação.”.

Conforme o trecho, o provedor de aplicação deverá filtrar os conteúdos informativos de seus usuários e verificar as informações, assegurando a veracidade das informações em sua rede.

Aqui é possível verificar uma exceção criada ao Marco Cível da Internet, ante a remoção de conteúdo sem o crivo do judiciário, excetuada as hipóteses aos termos de uso, e a filtragem da informação pelos provedores de aplicação.

Em que pese a melhor da intenção em criar o projeto de lei, infelizmente tal como disposto no texto, os provedores de aplicação se tornarão verdadeiro órgão censor de informações, julgando-as falsas ou verdadeiras, o que pode levar a censura prévia da internet e a minoração do debate de ideias.

Caso não cumpram o seu papel fiscalizar, poderão responsabilizar-se, conforme dispõe o artigo 28 do projeto de lei:

• “Art. 28. Sem prejuízo das demais sanções civis, criminais ou administrativas, os provedores de aplicação ficam sujeitos às seguintes penalidades a serem aplicadas pelo Poder Judiciário, assegurados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório (…)”.

A partir deste momento, questiona-se como deverá ser a filtragem destes conteúdos e quais notícias serão checadas, visto que algumas opiniões são sátiras ou ao menos posições de mundo e de vida de um indivíduo, não sendo neste caso notícias de fato.

Tal como disposto, os provedores de aplicação estarão entre uma espada de dois gumes, ante a possibilidade de se responsabilizarem pela não remoção da notícia falsa ou pela remoção de uma notícia que, posteriormente, mostrou-se verdadeira.

Para evitar que tal situação exista, uma das emendas apresentadas no projeto é a exclusão desta hipótese de checagem pelos provedores com a criação de boas práticas nas redes de aplicação.

Entre as diversas alterações também está a criação de um sistema de notificação das notícias pelos provedores de conteúdo para a remoção da notícia falsa, sendo que a verificação do cumprimento destas obrigações ocorrerá pelo comitê que fiscalizará os provedores de aplicação.

O Comitê proposto será misto, contando com a participação de membros dos provedores de aplicação, sociedade cível, acadêmicos e pessoas especializadas em comunicação social.

Assim, o projeto de lei tal como disposto e muitas de de suas emendas aumentam o grau de responsabilização dos provedores de aplicação, em consequência o seu grau de controle de remoção de conteúdo, o que pode gerar em muitos casos equívocos, em especial em uma sociedade hiper informativa atualmente.

Uma das graves consequências que podem existir é o uso político da checagem e filtragem, visto que caso um parlamentar expresse uma opinião sobre determinado fato, discordando ou desmentindo uma notícia, poderá ter o seu conteúdo removido pela filtragem da rede, censurando a opinião política de parlamentares e o debate de ideias.

Existe atualmente a remoção administrativa de conteúdos e contas pelos provedores, quando estes violarem os termos de uso de suas respectivas plataformas, contudo é possível a restauração da conta ou conteúdo, via judicial ou apelação na própria plataforma, a depender de caso a caso.

À título de exemplo, destaca-se a existência de filtro de veracidade no provedor de aplicação Twitter[4] quanto a questões de veracidade atinentes ao voto, conforme o trecho retirado dos termos de uso da plataforma:

• “As Regras do Twitter proíbem a publicação de conteúdo que forneça informações falsas sobre a votação ou o registro para a votar. 

Se você denunciar esse tipo de conteúdo, analisaremos o Tweet denunciado. Se determinarmos que o Tweet viola nossas políticas, tomaremos providências (desde a exigência da retirada do conteúdo proibido até a suspensão permanente da conta). Você receberá uma notificação de acompanhamento de nossa parte se precisarmos de informações adicionais ou se tomarmos providências com relação ao Tweet denunciado.”.

Tal hipótese[5] gerou desconforto no Presidente dos Estados Unidos que teve uma de suas publicações verificada como publicação sem fonte de veracidade.

Por fim, a grande questão é o sobrepeso do direito de liberdade de expressão com demais direitos, políticos, pessoais e a intimidade.

Não é possível prever qual será a escolha legislativa e como será o cenário caso existam os filtros pelos provedores de aplicação, motivo que para a aprovação do projeto de lei é necessário grande debate da academia, sociedade, manifestação dos provedores de aplicação e dos parlamentares para, assim, a tomada de uma posição mais consciente e evitando a levar-se pelos ânimos das constantes crises que assolam o Estado Brasileiro.

Talvez, em um cenário ideal e sugestão, é a hipótese da criação de ferramenta de notificação para a remoção de tais conteúdos falsos ou supostamente falsos e, após a notificação ao provedor de aplicação, seja assegurada a contraprova de fonte segura ao notificado. Acatada a remoção, é aplicada a criação de filtro do conteúdo já verificado com fonte, evitando assim a indicação infinita de URLs para a remoção do mesmo conteúdo nos provedores de aplicação.

Na dúvida da veracidade, a questão poderá ser analisada por um comitê e o que evitaria a remoção desenfreada de conteúdo, diminuindo o poder de vetar conteúdos dado aos provedores de aplicação.

Caso não seja possível aferir a veracidade, ou quando se tratar de mera opinião, deve o conteúdo ser mantido na plataforma.

Veja que tal cenário seria o sistema intermediário de remoção (notice and take down) com a possibilidade de recurso administrativo da questão na própria plataforma, evitando a filtragem automática de conteúdos e minorando equívocos.

Outro benefício de tal sistema seria evitar o uso político dos provedores de aplicação, pois caso diversos canais veiculem uma informação equivocada, esta poderia se sobrepor a informação correta que deixaria de existir, o que prejudicaria o debate de ideias e lesaria o próprio instituto que o criou, a minoração do trafego de notícias falsas.

Em que pese o turbulento cenário político o qual o Brasil vive, é certo que a criação de um sistema de checagem é o mais correto, mas deve ser criado com a devida parcimônia a se evitar abusos e injustiças na remoção de conteúdos e opiniões pessoais.

ANÁLISE DE CASOS INDIVIDUAIS QUE SUSPENDERAM A NEGATIVAÇÃO E PROTESTOS DE DÍVIDAS ORIUNDAS DESTE PERÍODO PANDÊMICO DA COVID-19.

Por Luís Eduardo Veiga, Cristiano Medeiros de Castro e Paulo Cesar Veiga

Com o acontecimento de um fato imprevisível e que abalou o mundo em questões principalmente sanitárias e econômicas, é certo que muitos consumidores e empresas deixaram de honrar pontualmente os seus compromissos.

O Governo Brasileiro, incluído nesta análise todos os entes federativos e os poderes que compõem o Estado Brasileiro, em conjunto com os demais órgãos da administração, tentam amenizar os impactos desta grave crise com medidas econômicas e benefícios, entre eles as fiscais.

Em que pese todos os benefícios e formas de minimizar os impactos, muitos consumidores, empresas e trabalhadores ainda não conseguiram honrar todas as suas dívidas, em especial pela suspensão de seus salários e queda na renda da população, ensejando a priorização de dívidas de maior importância.

Considerando a importância do direito ao crédito (empréstimos) neste atual cenário, um apontamento nos órgãos de restrição ao crédito oriundo de uma negativação de dívida ou de um protesto podem dificultar a aquisição deste dinheiro de suma importância para manutenção da empresa ou de vida.

Assim, pensando na perspectiva de melhora do mercado e da necessidade de crédito para a sobrevivência, alguns juízes têm concedido tutelas a impedir a negativação e o protestos de dívidas neste período pandêmico.

 Um caso interessante ocorreu na cidade de Santos/SP, onde a juíza da 7º Vara Cível daquela comarca, ação nº 1007647-94.2020.8.26.0562, concedeu tutelada antecipada em Ação Civil Pública a determinar que o Serasa, o SPC e o Tabelionato de Notas de Santos suspendam a publicidade e abstenham-se de efetivar anotações em nome dos trabalhadores inscritos no Sindicato dos Empregados Agentes Autônomos Comércio Empr Assessoram Perícias Inform Pesq Empresas Serv Cont Santos Região.

A juíza destacou a importância do direito ao crédito para a manutenção e sobrevivências destes trabalhadores e comerciantes, direito este que poderia ser obstado com a existência de anotações nos cadastros de restrição ao crédito. Para tanto, segue o trecho da decisão que concedeu a tutela:

• “Deste modo, defiro a tutela antecipada, para fins de determinar ao a) SERASA EXPERIAN; b) BOA VISTA SERVIÇOS S/A; c) CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS DIRIGENTES LOJISTAS (SPC BRASIL) e d) TABELIONATO DE NOTAS E PROTESTOS DE LETRAS E TÍTULOS DE SANTOS que suspendam a publicidade bem como se abstenham da anotação de apontamento negativo/protesto em nome dos trabalhadores comprovadamente representados pelo sindicato autor, pelo prazo de 60 dias, a contar da intimação da presente decisão, sob pena de R$ 2.000,00, por apontamento, a ser revertido ao representado lesado.”

Outros dois casos emblemáticos ocorreram também na cidade de Goiânia, onde os sindicatos das Indústrias e Vestuários do Estado de Goiás (SINVEST) e o Sindicato dos Bares e Restaurantes do Município de Goiânia, ajuizaram ações[1] civis públicas e, em sede de tutela, os juízes das respectivas ações determinaram a suspensão e baixas das anotações de dívidas 30 (trinta) antecedentes à propositura desta ação, e, nos 60 (sessenta) dias subsequentes ao ajuizamento.

Enquanto o projeto de lei nº 675/2020 que suspende retroativamente e impede novas inscrições nos cadastros de empresas de análises e informações para decisões de crédito enquanto vigente a calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 não é aprovada, veja que o judiciário já está a pensar em resguardar o crédito daqueles que necessitarem.

Cumpre ressaltar que são casos pontuais, motivo que não é possível prever se o juiz acolherá a tutela em eventual ação nos mesmos moldes das destacadas.

É importante ressaltar que muitos juízes e juristas tem entendido que, antes do ajuizamento de eventual ação, a necessidade da tentativa de resolução amigável de renegociação da dívida, com a possibilidade de postergação da dívida e das parcelas.  Portanto, enquanto a PL nº 675/2020 não é aprovada, o judiciário e os operadores do direito estão tomando a iniciativa em resguardar o direito ao crédito e minorando os danos àqueles mais necessitados ao resguardar a sobrevivência dos consumidores, trabalhadores e das empresas.