O que fazer para proteger sua marca de uso indevido?

O que fazer para proteger sua marca de uso indevido

Em 2018, a empresa Muriel cosméticos foi condenada a pagar 20% sobre seu faturamento com a venda do produto ALISENA por reproduzir embalagem notadamente semelhante à marca Maizena. Em seguida as partes firmaram um acordo no valor de R$ 1.720.000,00 para pôr um fim à disputa judicial. Casos assim levam à reflexão: o que fazer para proteger sua marca de uso indevido?

Entenda o caso: a empresa de cosméticos Muriel lançou uma linha de cosméticos para cabelos chamada ALISENA, com amido de milho em sua composição e com embalagem imitando a identidade visual característica da marca MAIZENA.

O que fazer para proteger sua marca de uso indevido
O que fazer para proteger sua marca de uso indevido

A cópia da identidade visual (trade-dress) da embalagem da Maizena, com sua singularidade, distintividade e tradição, em conjunto com a semelhança fonética do nome, tinha como claro objetivo induzir o consumidor a fazer uma associação entre os dois produtos e confundi-lo, fazendo-o acreditar que estava adquirindo um produto com a qualidade e tradição da Maizena.

A marca Maizena foi lançada em 1856 nos Estados Unidos e, desde então, pouco mudou o layout da sua tradicional embalagem. No Brasil, a Unilever é a detentora dos direitos de exploração da marca desde o ano 2000. Sendo que, o primeiro depósito de pedido de registro da marca remonta ao ano de 1938, o que demonstra sua inegável titularidade e preocupação com a proteção da marca. Frisa-se que só foi possível impedir o uso indevido da marca por conta do registro vigente.

Definição de marca e importância do registro

Segundo a definição do órgão responsável pelo registro de marcas, Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), “marca é todo sinal distintivo, visualmente perceptível, que identifica e distingue produtos e serviços, bem como certifica a conformidade dos mesmos com determinadas normas ou especificações técnicas.”

Portanto, só podem ser registrados como marca os sinais visuais. Não é possível, de acordo com a lei brasileira, o registro de sinais sonoros, gustativos ou olfativos.

O principal benefício do registro de marcas é a garantia do direito de uso exclusivo de uma determinada marca em território nacional, o que representa para seu titular um importante diferencial competitivo no mercado.  

O registro garante o direito de uso exclusivo da marca em determinado ramo de atividade econômica. No entanto, é possível que um terceiro obtenha o registro do mesmo nome, porém para atuar em atividade totalmente distinta, desde que o INPI entenda que o registro da nova marca não levará o consumidor ao erro, causando confusão na hora da escolha do produto ou serviço.

Marca de alto renome

O titular das marcas amplamente reconhecidas pelo público em geral pode solicitar o reconhecimento de alto renome de registro de marca. As marcas que alcançam este patamar de reconhecimento no mercado de consumo podem garantir não somente a exclusividade de uso no seu ramo de atividade, mas sim, em todos os seguimentos de mercado.

Para obter a condição de marca de alto renome o solicitante deve comprovar três requisitos fundamentais:

      • Reconhecimento da marca por ampla parcela do público brasileiro em geral;
      • Qualidade, reputação e prestígio que o público brasileiro em geral associa à marca e aos produtos ou serviços por ela assinalados e
      • Grau de distintividade e exclusividade do sinal marcário em questão.

Alguns exemplos de marcas de alto renome que não podem ser reproduzidas, independentemente do ramo de atividade são: Coca-Cola, Nike, Red Bull, Bombril, Rexona, Itaú, Google, Visa, Omo, SBT, Havaianas e inclusive a marca Maizena.

Proteção da propriedade intelectual

A garantia de exclusividade significa que se um terceiro usar o nome de sua marca ou seu logotipo indevidamente, será possível acionar a Justiça para impedi-lo, além da possibilidade de se pleitear danos morais caso isso ocorra. Portanto, somente o registro pode afastar o uso indevido da marca, a concorrência desleal e até mesmo fraudes.

Portanto, atenção! Quem não registra a marca não é dono e corre grande risco de outra pessoa (física ou jurídica) registrar primeiro. Se isso acontecer, pode-se perder o direito de uso da marca e até mesmo ser demandado judicialmente, além de ter que pagar uma indenização pelo uso indevido.

Por outro lado, o registro além de proporcionar segurança e credibilidade a sua marca, permite a sua negociação e licenciamento para uso de terceiros, por exemplo, através de contratos de cessão de uso de marca. A depender da projeção da sua marca, estas transações podem render bons retornos financeiros.

A proteção de marcas encontra previsão na Lei nº 9.279/96 — Lei da Propriedade Industrial (LPI) e o órgão responsável pela concessão do registro de marca é o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).

Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI)

O INPI é uma autarquia federal que foi criada em 1970 para substituir o antigo Departamento Nacional de Propriedade Industrial.

Além do registro de marcas, o INPI oferece proteção para patentes, desenhos industriais, indicações geográficas, programas de computador, topografias de circuitos integrados e contratos de tecnologia e de franquia.

A legislação prevê 4 formas de apresentação de registros de marca:

      •  Nominativa – forma escrita (palavra)
      • Figurativa – representada apenas por desenhos e símbolos
      • Mista – caracterizada pela combinação de letras e desenho
      • Tridimensional – a forma de um produto, quando é capaz de distingui-lo de outros produtos semelhantes

Para depositar sua marca é preciso indicar quais produtos ou serviços que se busca proteger. Para tanto, o INPI adota a Classificação Internacional de Produtos e Serviços de Nice (NCL, na sigla em inglês). Existem 45 classes (atividades) ao todo, sendo que, as classes listadas do 1 a 34 são classes de produto, e do 35 a 45 são classes de serviço. Todavia, não se trata de uma lista taxativa, existem listas auxiliares para complementar o rol de classificação.

Com o registro da marca, o titular garante seu direito de exclusividade de uso da marca pelo período de 10 anos, podendo renová-la indefinidamente, sempre por períodos iguais.

O tempo médio para a obtenção do registro é de um ano e meio e a atuação de um profissional experiente é fundamental para evitar surpresas desagradáveis e assim aumentar as chances de sucesso.

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Autoria: Everson Ferreira da Silva

O limite entre a publicidade e a propaganda enganosa

limite entre a publicidade e a propaganda enganosa

“A propaganda é a alma do negócio”. Esse clichê do marketing traduz uma verdade importante: não existe negócio, sem publicidade. Mas afinal, o que é publicidade? E qual o limite entre a publicidade e a propaganda enganosa?

Em termos simples, pode-se dizer que publicidade é a demonstração das vantagens e qualidades do produto ou serviço à venda, com o objetivo de que o consumidor exerça a função que o denomina: consuma.

Apesar de a publicidade estar presente no nosso cotidiano, vez por outra ela é alvo de questionamentos jurídicos e, quando isso acontece, a repercussão para o público costuma ser grande.

Exemplo do hambúrguer de picanha, retirado de linha

Foi o caso da divulgação do novo lanche da rede de fast-food McDonald’s, conhecido como “McPicanha”. O hambúrguer, que passou a integrar o cardápio da empresa em 05.04.2022, foi alvo de duras críticas uma vez que, apesar do nome, não era feito de carne de picanha. Por conta disso, o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR) abriu processo administrativo em 26.05.2022 para verificar eventual vinculação de propaganda enganosa pela empresa. Ainda, o PROCON notificou a empresa para que esta esclarecesse a composição do hambúrguer.

Em nota oficial divulgada à imprensa, o McDonald’s esclareceu que o nome do produto se devia ao molho utilizado no lanche, que tem sabor de picanha. Entretanto, tendo em vista a repercussão ruim da campanha, o produto foi retirado de linha.

Hambúrguer de costela não tinha ingrediente em sua composição

E o mesmo ocorreu, logo em seguida, com um dos principais concorrentes do McDonald’s: o Burguer King. A empresa foi autuada pelo PROCON, acusada de propaganda enganosa, por vender o lanche “Whopper Costela”, que não tinha costela em sua composição. A justificativa foi bem parecida com a do concorrente: o hambúrguer tinha sabor de costela, apesar de não ter o ingrediente em sua composição. Para encerrar a polêmica, o Burguer King optou por mudar o nome do lanche para “Whopper Paleta Suína”.

Esses dois casos recentes podem gerar uma dúvida ao fornecedor: como traçar a linha entre a publicidade aceitável e a propaganda enganosa? Isto é, até que ponto pode o fornecedor exagerar nas qualidades de seu produto, sem incorrer em conduta ilegal?

Definição jurídica de propaganda enganosa

O conceito de propaganda enganosa está legalmente descrito no artigo 37, §1º do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 37, § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

E mais. O Código de Defesa do Consumidor ainda enquadra como crime contra as relações de consumo a publicidade enganosa:

Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços: Pena – Detenção de três meses a um ano e multa.

Ministros do STF se posicionam em relação a propaganda enganosa

Comentando a definição de propaganda enganosa, o Ministro Villas Bôas Cueva, do Superior Tribunal de Justiça, assim se posicionou:

“A informação perfaz direito básico do consumidor, assegurada pelo artigo 6º, inciso IV, do CDC, mostrando-se enganosa, nos termos do artigo 37, parágrafo 1º, do CDC, toda propaganda que preste informações de maneira precária, incompreensível, obscura ou confusa, conduzindo o consumidor a praticar um ato que, em circunstâncias normais, não praticaria” (STJ, REsp nº 1344967, Terceira Turma, j. 24.03.2014).

No mesmo sentido, o Ministro Herman Benjamin, também do STJ, destacou a importância da boa-fé na publicidade:

“O direito de não ser enganado antecede o próprio nascimento do Direito do Consumidor, daí sua centralidade no microssistema do CDC. A oferta, publicitária ou não, deve conter não só informações verídicas, como também não ocultar ou embaralhar as essenciais. Sobre produto ou serviço oferecido, ao fornecedor é lícito dizer o que quiser, para quem quiser, quando e onde desejar e da forma que lhe aprouver, desde que não engane, ora afirmando, ora omitindo (= publicidade enganosa), e, em paralelo, não ataque, direta ou indiretamente, valores caros ao Estado Social de Direito, p. ex., dignidade humana, saúde e segurança, proteção especial de sujeitos e grupos vulneráveis, sustentabilidade ecológica, aparência física das pessoas, igualdade de gênero, raça, origem, crença, orientação sexual (= publicidade abusiva)” (STJ, REsp nº 1828620, Segunda Turma, j. 28.10.2020).

Ainda sobre a importância da informação clara, ressaltou o Ministro Antônio Carlos Ferreira, da mesma Corte Superior:

“O conceito de publicidade enganosa está intimamente ligado à falta de veracidade na peça publicitária, que pode decorrer tanto da informação falsa quanto da omissão de dado essencial. Saliento que a informação possui por finalidade garantir o exercício da escolha consciente pelo consumidor, propiciando a diminuição dos riscos e o alcance de suas legítimas expectativas, haja vista que “sem informação adequada e precisa o consumidor não pode fazer boas escolhas, ou, pelo menos, a mais correta. É o que se tem chamado de consentimento informado, vontade qualificada ou, ainda, consentimento esclarecido” (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. Editora Atlas S.A. 4ª ed., São Paulo: 2014, p. 103). Nessa perspectiva, percebe-se a substancial preocupação do Código Consumerista com o dever de informação e com o princípio da veracidade, tanto que, ao tratar dos direitos básicos do consumidor, assegura o direito à “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (art. 6º, III), e à “proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços” (art. 6º, IV). Isso porque a publicidade comercial, ao promover o consumo, irá vincular o fornecedor e integrar um futuro contrato com o consumidor, razão da importância de que a oferta e a apresentação de produtos ou serviços propiciem “informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores” (art. 31 do CDC)” (STJ, REsp 1705278, Quarta Turma, j. 02.12.2019).

Para ser válida, publicidade precisa ter transparência

Em outras palavras, para a publicidade ser válida, ela precisa, necessariamente, estar investida de transparência. Não é proibido ao fornecedor exagerar as qualidades de seu produto, fazer alegorias ou utilizar de hipérboles, desde que o faça sem omitir informações importantes, ou sem mentir sobre o produto.

Todavia, quando vemos um anúncio dizendo que aquele é o carro mais bonito do ano, ou o celular mais moderno, ou o curso de inglês mais eficiente, não estamos diante de propaganda eventualmente enganosa, mas apenas de técnica aceitável de venda do produto. É bem sabido, pelo consumidor, que o fornecedor (neste caso um verdadeiro vendedor) vai encher seu produto de elogios subjetivos, que não necessariamente se confirmarão na experiência subjetiva de cada cliente. Ainda assim, não há que se falar em propaganda enganosa neste caso.

Induzir cliente a erro caracteriza publicidade enganosa

Por outro lado, se o fornecedor anuncia produto para função que não serve, ou deixa de passar, na propaganda, detalhe fundamental do produto, ou ainda induz o cliente a erro para que este simplesmente consuma, custe o que custar, estamos diante de publicidade enganosa.

Justamente por isso, antes de vincular uma propaganda, é vital que o fornecedor se pergunte: estou sendo claro e transparente nesta publicidade? Estou omitindo detalhe fundamental para a o consumidor, que poderia levá-lo a erro? As respostas a estas perguntas, ajudarão a definir a linha entre a publicidade enganosa e a aceitável.

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Escrito por Andrey Ventura.

 

CONGRESSO NACIONAL PROMULGA A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 121

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Foi promulgada ontem a Emenda Constitucional nº 121, essa Emenda estende aos setores de Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC) e ao de Semicondutores os mesmos incentivos e benefícios fiscais e tributários destinados a esses setores na Zona Franca de Manaus (ZFM).

Tal medida visa incentivar a continuidade das atividades das empresas que atuam nessas áreas nas demais regiões do país, para evitar assim que haja necessidade de que essas empresas se transfiram para a ZFM a fim de obter o mesmo benefício ou deixem o país, o que afetaria diretamente a economia e a geração de empregos e, indiretamente, aumentando custos produtivos relacionados a essas áreas por obrigar a aquisição via importação ao invés da produção local.

Cabe destacar, ainda, que embora seja um importante passo para o incentivo ao uso da Tecnologia à nível Nacional, a alteração não se aplica às empresas optantes pelo SIMPLES, às Entidades Filantrópicas, às de Desenvolvimento Regional e às empresas situadas na Zona Franca de Manaus.

Entendemos que essa Emenda à Constituição reestabelece o equilíbrio tributário entre as empresas das áreas de informática e da área de telecomunicações do Brasil e pode trazer novos investimento e crescimento para o setor.

Nossa equipe se coloca à disposição para eventuais esclarecimentos.

DECRETO Nº 11.304/2022 ALTERA REGRAS NO SAC E TRAZ A LGPD COMO ALIADA PARA PROTEGER AS INFORMAÇÕES DOS CONSUMIDORES

LGPD: DECRETO ALTERA REGRAS NO SAC E TRAZ A LGPD COMO ALIADA PARA PROTEGER AS INFORMAÇÕES DOS CONSUMIDORES

No último dia 5 de abril foi publicado o Decreto nº 11.304, que regulamenta o Código de Defesa do Consumidor para reestabelecer diretrizes e normas para atendimento ao consumidor (SAC).

O objetivo é proteger e fortalecer os direitos dos consumidores e garantir-lhes o acesso a serviços eficientes e de qualidade.

O decreto traz alguns dispositivos interessantes do ponto de vista de privacidade e proteção de dados. Algumas são novas previsões, enquanto outras repetem as condições já estabelecidas pelo Decreto nº 6.523/2008.

Você conhece a prática de “entregar o CPF” antes de comparecer? No art. 4º, §4º, do Decreto, fica estabelecido que o acesso inicial não pode ser condicionado ao fornecimento de dados pelo consumidor. Isso já existia em decretos anteriores, mas muitas vezes é esquecido.

A cláusula 2ª atualiza o conceito de atendimento ao cliente, que antes era considerado “atendimento telefônico” e passou a ser entendido como serviços prestados através do conceito omnichannel, o que nada mais é que comunicação em múltiplos canais de atendimento.

O artigo 9º do Decreto refere-se explicitamente à Lei Geral de Proteção de Dados, estabelecendo que “os dados pessoais dos consumidores serão coletados, armazenados, processados, transferidos e utilizados exclusivamente de acordo com a LGPD”.

As novas regras entrarão em vigor a partir de maio de 2022 e é imprescindível que seus canais de atendimento estejam alinhados ao treinamento daqueles que irão atender a solicitação dos titulares de dados, conforme trazido nos artigos 9º, 18º, 20º e 23º da lei 13709/2018.

Nossa equipe se coloca à disposição para quaisquer esclarecimentos.

O que aconteceu com a vigência da Lei Geral de Proteção de Dados?

SENADO DETERMINA A VIGORAÇÃO DA LGPD APÓS A SANÇÃO DA CASA CIVIL E SEM A CRIAÇÃO EFETIVA DA ANPD.

Por: Cristiano Medeiros de Castro

O Presidente do Senado Federal Davi Alcolumbre, determinou a retirada do trecho que adiava a vigência da Lei Geral de Proteção de Dados para maio de 2021, por considerar prejudicado o referido trecho da Medida Provisória nº 959/2020, pois entendeu que o Senado já se manifestou desta questão anteriormente.

Cabe ressaltar que quanto à efetiva data, o Senado já se manifestou no sentido que a LGPD somente passará a vigorar com a sanção ou veto dos demais dispositivos da referida MP, que pode ocorrer em até 15 (quinze) dias úteis do recebimento pela Casa Civil.

Ressalta-se que a sua eminência não significa a aplicação imediata das suas penalidades, pois a Lei nº 14.010 de junho de 2020 que dispõem sobre o Regime Jurídico Transitório das relações Jurídicas de Direito Privado no período de pandemia do coronavírus (Covid-19), que alterou o art. 65 da Lei nº 13.709/2018 (LGPD), dispõem que a aplicação das penalidades somente entrará em vigor em 01 de agosto de 2021.

Outro ponto que é importante destacar é que ainda inexiste órgão regulamentador, cuja denominação é Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), que será responsável pela regulamentação, interpretação, defesa e aplicação da LGPD.

Assim, a lei passar a vigorar sem o seu órgão regulamentador, o reforçaria que o pedido de adiamento dado pela MP seria justificável para a criação da ANPD junto à vigência da Lei. Logo, a LGDP está preste a entrar em vigor sem a existência da sua agência regulamentadora.  

https://www.tecmundo.com.br/internet/176532-lgpd-entra-vigencia-orgao-regulamentador.htm

https://www.uol.com.br/tilt/noticias/redacao/2020/08/26/senado-aprova-mp-959-mas-remove-artigo-4-e-lgpd-entra-em-vigencia-amanha.htm

https://www12.senado.leg.br/noticias/audios/2020/08/decisao-do-senado-garante-entrada-em-vigor-de-lei-de-protecao-de-dados

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