Mês: dezembro 2021

Nos moldes em que funcionam, serviços de locação oferecidos por aplicativos como o Airbnb — hospedagem remunerada, com múltipla e concomitante locação de imóveis ou quartos por curto tempo e em contrato não regulado por legislação — não são considerados residenciais. Por isso, podem ser vedados por prédio residencial.

Com esse entendimento e por maioria de votos, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em recente julgamento (Resp 1.819.075), negou provimento ao recurso de proprietários de três apartamentos de um edifício, contra decisão que determinou que eles se abstenham de oferecer alojamento e hospedagem mediante locação de quartos e prestação de serviços.

No caso, as locações foram feitas pelo Airbnb, aplicativo que conecta direta e virtualmente, anfitriões e hóspedes. Os demais condôminos reclamaram a alta rotatividade de estranhos, que ganhavam inclusive cópia da chave do portão de entrada, nas dependências do edifício.

Venceu o voto do ministro Raul Araújo, que divergiu do relator em voto que não aponta a natureza comercial dessa forma de locação, mas que afasta sua característica residencial, a partir de doutrina sobre o que se qualifica como residência (características que não se coadunam com eventualidade e transitoriedade).

No caso concreto, a convenção condominial do prédio prevê expressamente que o uso das unidades deve ser residencial. Por isso, a locação por Airbnb no caso gera desvirtuamento de finalidade. Fica o condômino obrigado a dar aos seus apartamentos essa mesma destinação: residencial, exclusivamente.

Seguiram o voto divergente do ministro Raul Araújo a ministra Isabel Gallotti e o ministro Antonio Carlos Ferreira.

Ficou vencido o relator, ministro Luís Felipe Salomão, para quem proibir a exploração econômica do próprio imóvel afronta o direito de propriedade garantido na Constituição. Logo, a decisão judicial e o pedido do condomínio afrontam o exercício do direito de propriedade.

Não participou do julgamento o ministro Marco Buzzi, que se encontrava em licença médica.

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Convenção de condomínio x Direito de propriedade

Durante o julgamento, os ministros ressaltaram que o caso não proíbe a oferta e uso de serviços por plataformas como o Airbnb, ou mesmo que, por meio dele, sejam fechados aluguéis por temporada. O incômodo do condomínio foi exatamente com o oposto disso: a alta rotatividade de hóspedes.

A maioria entendeu que é possível a extensão dos poderes da convenção de condomínio diante do exercício do direito de propriedade. “Realmente, não se trata de uma destinação meramente residencial. Foge, portanto, ao permitido na convenção de condomínio, a qual estão vinculados todos os condôminos”, disse a ministra Isabel Gallotti, ao seguir a divergência.

Isso ocorre porque as possibilidades de uso e fruição de imóveis em condomínio vertical são mais restritas. Atividades que podem ser livremente exercidas em casas ou em imóveis comerciais podem afetar o sossego e a segurança de condôminos e, por isso, estarão submetidas a dia e horário próprios estabelecidos na convenção.

“A aplicação do Direito exige bom senso e equilíbrio, levando em conta que acomodação legislativa sobre o tema ainda levará algum tempo. A solução nos parece ser a previsão da proibição de hospedagem pela natureza do condomínio, definida na convenção. O condomínio estritamente residencial não se amolda a esse tipo de hospedagem”, disse o ministro Raul, no voto-vista.

Para o relator, a controvérsia do caso não se soluciona a partir do conflito entre direito de propriedade e direito de vizinhança. O ponto principal é: não é possível a proibição absoluta da cessão do imóvel sob o argumento do desvirtuamento da finalidade residencial do prédio. A destinação econômica do apartamento não se confunde com atividade comercial.

Para além disso, o ministro Salomão apontou que essa economia de compartilhamento — da qual o Uber é um grande exemplo — é fruto de avanços disruptivos da sociedade moderna, e disse que são como água: será impossível tentar represá-la para evitar que alcance o ponto em que já se encontra, inclusive.

“O que estamos fazendo aqui é primeira leitura dos aspectos legais e jurídicos, mas serão — e ainda mais com a circunstância da pandemia — inevitáveis os avanços. É melhor que possamos regrá-los para que não fiquem ao sabor e conveniência de burla ou acertos que virão”, indicou.

“Não será uma decisão judicial que vai resolver questão de amplo impacto”, concordou a ministra Isabel Gallotti. “Será necessária intervenção do legislador para transformar esse tipo de contrato que é realidade em contrato típico, dando mais condições de segurança a quem se dedica a esse tipo de negócio que tem, a meu ver, intuito claro de lucro”.

Ao fechar a votação, o ministro Antonio Carlos Ferreira ainda contestou se o caso forma precedente sobre a matéria. “Esse processo talvez não seja bom para extrair abrangência maior porque existem diversas formas e modalidades de locação: pode ser só parte do imóvel, locação integral, locação por temporada. E é indiferente a forma da oferta. Cada edifício tem uma característica própria”, disse.

Em nota o Airbnb declarou que “os ministros destacaram que, no caso específico do julgamento, a conduta da proprietária do imóvel, que transformou sua casa em um hostel, não estimulada pela plataforma, descaracteriza a atividade da comunidade de anfitriões. Além disso, os ministros ressaltaram que a locação via Airbnb é legal e não configura atividade hoteleira, e afirmaram que esta decisão não determina a proibição da atividade em condomínios de maneira geral. Proibir ou restringir a locação por temporada viola o direito de propriedade de quem aluga seu imóvel regularmente.”

Considerações Finais

A locação por temporada é prevista em lei, seja por aplicativo ou não, e a proibição integral pode gerar uma demanda judicial ao condomínio.

Importante destacar o que a lei entende por locação por temporada. E para isto é preciso observar o art. 48 da Lei 8.245/91:

“Art. 48. Considera-se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel.”

A locação por temporada é aquela de até 90 (noventa) dias e sem prazo mínimo. Portanto, em que pese o condomínio possuir áreas comuns, que devem se sujeitar a regras da coletividade de moradores, os apartamentos ou casas, áreas estas consideradas privativas, sujeitam-se ao direito de propriedade de cada proprietário, que pode locar a unidade na sua totalidade.

Em geral, o argumento referente à proibição da locação por temporada é a questão da segurança. Só que a proibição simples da locação por temporada nos condomínios, de forma geral, é vedada.

Por isso, é extremamente necessária a regulamentação desta prática nas convenções e regimentos internos dos condomínios, com regras claras e rígidas sobre a questão. Assim, o proprietário não teria seu direito de propriedade maculado e o condomínio poderia evitar futuros conflitos com os condôminos.

Importante observar, ainda, que a partir do momento que o condomínio estabelece tais regras, é preciso que o proprietário, ao anunciar seu imóvel em imobiliárias, sites e aplicativos de locação, deixe bem claro as regras aplicáveis no condomínio.

Com a recente decisão do STJ, passamos a ter um precedente para casos análogos (não é uma decisão em recurso repetitivo para todos os casos que tratam do mesmo assunto – locação – temporada – Airbnb, nem tem validade “erga omnes”).

Ou seja, vale como precedente para casos semelhantes, onde a unidade é utilizada de forma desvirtuada da destinação residencial, ou seja, alojamento/hospedagem com locação de cômodos/quartos a vários inquilinos e com oferta de serviços, sendo evidente não se tratar do contrato típico de locação de temporada previsto em lei federal. O direito não é uma ciência exata. E, inclusive, cabe citar que na própria Lei de Locação, existem diversas formas e modalidades de se operar o instituto, tendo sido operacionalizada por empresas e plataformas digitais e, nem por isso, se enquadram em ativ

STJ consolida o entendimento de que não é possível discutir compensação feita na via administrativa em sede de Embargos à Execução Fiscal.

Recentemente a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça manteve o entendimento que vem sendo adotado no sentido de que os contribuintes não podem, na fase de execução fiscal, discutir compensação tributária não reconhecida pela Fazenda Nacional anteriormente na via administrativa, com o uso de crédito tributário para pagar débitos com o fisco.

Referida discussão em embargos à execução fiscal sempre foi medida tranquila realizada pelos contribuintes, haja vista que, com a não homologação das PERDCOMPs, não há possibilidade de contraditório na esfera administrativa.

A questão não é recente, sendo que o STJ já havia se posicionado de forma favorável aos contribuintes em sede de recurso repetitivo (Tema 294), oportunidade em que se firmou a tese “A compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário”.

No entanto, o próprio STJ passou a ter uma interpretação mais restritiva daquele julgamento, principalmente a Segunda Turma, no sentido de que somente a compensação homologada é que seria passível de ser alegada em sede de Embargos à Execução.

Diante da divergência entre os entendimentos da Primeira e a Segunda Turma do STJ, o contribuinte opôs os Embargos de Divergência, para que o entendimento sobre a matéria fosse uniformizado.

Assim, restou consolidado pelo STJ que a divergência sobre o assunto entre a 1ª e a 2ª Turma já foi superada e que, portanto, de acordo com a Súmula 168 do STJ, não cabe discutir o assunto novamente. “Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acordão embargado”.

O relator do caso afirmou que, embora houvesse uma divergência sobre esse tema antes, as duas turmas alinharam o seu posicionamento, à luz do artigo 16, § 3º, da Lei de Execução Fiscal. Segundo esse dispositivo, nos embargos à execução fiscal, “não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos”.

Em suma, a LEF prevê que o contribuinte deve promover a compensação em âmbito próprio (administrativo), e não em sede de embargos à execução fiscal. Mas isso não significa que, se houver indeferimento pelo Fisco, não possa ser arguida posteriormente.

Ressalta-se que a interpretação mais adequada desse dispositivo no atual cenário legal é de que são vedadas as compensações pretendidas pelos contribuintes em momento posterior ao início dos procedimentos de cobrança do débito.

Ou seja, a LEF visou proibir foi que o contribuinte alegasse em embargos à execução a existência de crédito passível de compensação, mas que ainda não tivesse sido realizada em momento anterior. Foi essa questão, inclusive, a analisada no repetitivo de 2009, quando os ministros entenderam pela possibilidade de se alegar compensações pretéritas como matéria de defesa, sem qualquer limitação aos casos que tenham sido homologados pela Fazenda

Desse modo, o STJ entende que a compensação tributária que pode ser alegada na fase de execução fiscal é aquela já reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento da ação de execução fiscal.

Ao manter o entendimento no sentido de vedar a alegação de compensação em embargos à execução fiscal, tornam-se definitivas as decisões administrativas que não homologam as compensações das empresas.

Cumpre ressaltar que as decisões da Fazenda, no sentido de negar o direito à compensação, são emitidas eletronicamente, mediante simples cruzamento operacional de dados e sem a análise concreta do crédito dos contribuintes.

Assim, em pouquíssimos meses, após o encerramento da discussão na esfera administrativa, há o ajuizamento e a citação da execução fiscal contra o contribuinte, o que, a partir da interpretação do STJ, impossibilitará a discussão da ilegitimidade da cobrança por embargos à execução fiscal.

De toda forma, isso não impede que os contribuintes questionem a recusa da Fazenda em aceitar o seu crédito tributário para pagar a dívida, no entanto, através de “via judicial própria”.

Referida decisão é muito ruim para os contribuintes, torna mais complexo e oneroso o contencioso tributário, obrigando o ajuizamento de ação ordinária correlata para discutir o assunto.

Com isso, a equipe do Veiga Law recomenda que os contribuintes avaliem os processos em andamento e, para os novos casos, optem por discutir os débitos tributários decorrentes da não homologação da compensação prévia por meio de ações anulatórias/ordinárias, e não mais na via dos Embargos à Execução, para evitar o risco de extinção da ação e manutenção da cobrança, sem que o judiciário sequer avalie o mérito da discussão.