Categoria: Tributário

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STJ DECIDE PELA POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DE PIS/COFINS SOBRE VALORES DE ICMS-ST

Segundo os ministros da 1ª Turma da corte superior, os valores do ICMS-ST integram o custo de aquisição da mercadoria, gerando direito ao aproveitamento de crédito do PIS e da Cofins pelos contribuintes.

A substituição tributária corresponde a transferência de responsabilidade do recolhimento do ICMS devido. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 1281, faz referência a substituição tributária para permitir que dentro da cadeia produtiva, no lugar de ocorrer a tributação em cada etapa, o primeiro integrante da cadeia se responsabilize pelo recolhimento dos valores do tributo devido em todas as etapas, substituindo, assim, os demais contribuintes do imposto.

Observando essa sistemática os ministros, de forma unanime, decidiram que imposto recolhido pelo substituto tributário, embora destinado ao cofre público estadual, se incorpora ao custo de aquisição dos bens que serão revendidos ao consumidor final, razão pela qual compõe indevidamente o faturamento/receita bruta, e, respectivamente, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS no regime não cumulativo2.

Em que pese a 1ª Turma tenha entendimento favorável aos contribuintes para que os valores de ST gerem direito a crédito do PIS e da COFINS, o tema ainda não está pacificado na corte superior devido a posição da 2ª turma do STJ, que se manifesta pela impossibilidade do creditamento das referidas contribuições em relação aos valores pagos a título de ICMS-ST.

A controvérsia em questão está inserida nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (“EREsp”) de nº 1.428.247/RS, opostos pela Fazenda Nacional e ainda sem data para julgamento.

A União argumenta a existência de divergência jurisprudencial, se valendo da decisão pró-fisco proferida pela 2ª Turma do STJ nos autos do REsp 1.456.648/RS, que impossibilitou a tomada de crédito de PIS e Cofins pelo contribuinte que recolheu valores de ICMS na sistemática da substituição tributária.

O tema em questão deverá ser objeto de apreciação pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que reúne ambas as turmas de direito público, pacificação da controvérsia instaurada.

1 Art. 128- CTN: Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

2 O regime não cumulativo do PIS e do COFINS consiste em deduzir, dos débitos apurados de cada contribuição, os respectivos créditos admitidos na legislação. A sistemática é denominada “regime de não cumulatividade do PIS e COFINS”.

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STF formou placar pró-contribuinte no julgamento da multa de 50% em caso de compensação não homologada.

 

Após uma tendência pró-fisco nas últimas decisões do Supremo Tribunal Federal (“STF”), o RE nº 796939 (Tema 736) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADI”) nº 4905 inclinaram o Supremo para uma decisão pró-contribuinte no julgamento da aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada.

Com o placar de 11×0 foi firmada a seguinte tese: “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.

A multa pecuniária em 50% teve origem na Lei 9.430/1996, que previa a sanção para os pedidos de ressarcimento e de compensação que fossem indeferidos/não homologados. Posteriormente foi sancionada a Lei nº 13.097/2015, que passou a prever a multa apenas para a declaração de compensação, deixando de dispor sobre os pedidos de ressarcimento.

Além disso, a Lei nº 13.097/2015 alterou a base de cálculo sobre a qual a multa seria aplicada, de modo que a multa cobrada sobre o valor do crédito objeto de compensação passou a ser cobrada sobre o valor do débito, ou seja, sobre o valor negado.

Numa falha tentativa de mitigar autuações, tais dispositivos legais eram empecilhos para que o contribuinte exercesse seu direito administrativo por receio de ter aplicado contra si penalidade pecuniária.

Nesse contexto surgiu a inconstitucionalidade da multa de 50% estipulada pela Lei nº 13.097/2015, em primeiro lugar em razão de a prerrogativa deliberada ao Fisco caracterizar efeito confiscatório, numa afronta ao art. 150, inciso IV, da Constituição Federal (“CF/88”).

Sobre esse ponto, se faz importante a reflexão de que embora a multa administrativa tributária não se confunda com tributo, e, portanto, não é de pronto abarcada pelo preceito constitucional do art. 150, IV da CF/88, se a sanção pecuniária for imposta sem observância à proporção entre o ato e a consequência jurídica, atentando o patrimônio do contribuinte, a multa possui caráter confiscatório.

No mesmo raciocínio, em que pese a multa não se enquadrar como tributo, o óbice gerado para que o contribuinte não realizasse a compensação tributária acabava por inaugurar o efeito confiscatório da norma, haja vista que este princípio tem como pressuposto, dentre outros, vedar medidas do Fisco que possam conduzir injusta apropriação do patrimônio do contribuinte.

Uma vez que a multa tributária punitiva criou percalços para o direito de compensação do contribuinte, o obrigava, mesmo que indiretamente, a pagar nova obrigação principal que poderia ser satisfeita com direito creditório, e, ainda que o contribuinte se arriscasse à sanção ao declarar a compensação, a multa ocasionada pela mera não homologação da declaração em patamar de 50% se mostrava desarrazoada, motivo pelo qual foi tida como injusta e de patamar elevado se comparada a causa de ensejo.

Em segundo lugar, corroborando para a inconstitucionalidade, a multa pecuniária por indeferimento desprezou o preceito da segurança jurídica, já que os contribuintes não sentiam confiança em pleitear e discutir o que lhes é de direito (creditório), ferindo a ampla defesa e o contraditório.

Em terceiro e último lugar, mas em destaque, a multa de 50% feria o direito de petição, garantia constitucional dada a qualquer pessoa para apresentar requerimento aos Poderes Públicos, de maneira que o contribuinte não pode ser multado pelo vultoso percentual de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração pelo simples motivo de ter indeferido um pedido compensatório, sem falar em qualquer prática de ato ilícito que justifique a sanção.

Com a vitória no Supremo, a decisão deve ser observada pelo judiciário e pela Receita Federal, de modo que discussões relativas ao tema serão extintas. Outrossim, contribuintes que recolheram valores relativos à multa isolada de 50% nos últimos 5 (cinco) anos poderão reaver o valor pago indevidamente, corrigido pela Taxa SELIC.

 

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Nosso entendimento sobre o julgamento que decidiu pela flexibilização da coisa julgada

 

Muito tem-se falado na mídia acerca do julgamento do STF nos Recursos Extraordinários nºs 949.297 e 955.227 (Temas nºs 881 e 885, respectivamente), ocorrido no dia 08/02/2023, onde por 6 votos a 5 decidiu-se pelo fim dos efeitos da coisa julgada material nas relações tributárias de trato continuado. Assim, se o Supremo, ao apreciar ação direta de inconstitucionalidade ou recurso extraordinário com repercussão geral, decidir de modo distinto ao fixado em decisão transitada em julgado, cessam os efeitos do entendimento anterior.

 

Na oportunidade, os ministros do Supremo deixaram de modular os efeitos, de modo que, na hipótese narrada, a decisão perde seus efeitos desde logo, sem a necessidade de a União ajuizar ação rescisória.

 

Sem entrarmos em nenhuma narrativa e conotação política, tampouco trazer indignação, entendemos que outros contornos serão trazidos sobre o tema, devendo o próprio STF se manifestar e aclarar a celeuma e série de dúvidas criadas.

 

Nesse momento, aguardamos a apreciação das questões de ordem apresentadas pelos contribuintes nos leading cases, as quais objetivam a modulação de efeitos do julgamento.

 

Do ponto de vista tributário, os contribuintes que possuem decisões transitadas em julgado, devem aguardar, verificando de perto os desdobramentos desse caso, pois, concretamente nada foi mudado em suas decisões próprias (com exceção da hipótese específica da CSLL tratada do referido julgamento). Não houve a reversão pelo STF de outros temas, que não o citado acima.

 

Considerando que Direito é uma ciência e como operadores nesse campo, entendemos que esse momento prescinde de muita reflexão e especialmente de mudança na forma de condução das questões tributárias, face à momentânea insegurança jurídica.

 

Temos que analisar o todo, sabendo que governos passam, formações nos Tribunais passam, legislações se alteram, pois o pêndulo não fica apenas de um mesmo lado e, nada, além da “coisa julgada” deve ser imutável.

 

Estamos acompanhando de perto a evolução desse tema, com postura atuante e proativa, buscando cenários e oportunidades existentes.

 

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AINDA EXISTE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO?

 

Não há pouco tempo, circulou no meio corporativo a afirmação que planejamento tributário não existia, que era um termo ultrapassado, pouco expressivo e incorreto, já que, na prática, é impossível realizar um planejamento eficaz no Brasil. Será?

De fato, e de um jeito completamente absurdo, a elisão e a evasão fiscal são termos frequentemente confundidos e, por isso, causam rechaça por grande parte dos administradores enquanto, em verdade, os termos possuem significados completamente diferentes. A Evasão Fiscal constitui crime contra a ordem tributária, nos termos da Lei nº 8.137/90 , enquanto a Elisão Fiscal é ato lícito, que permite ao Contribuinte planejar a melhor eficiência em seus pagamentos de Tributos.

Embora concordemos que eficiência tributária seja um termo muito mais exato para o objetivo pretendido, o planejamento tributário existe quando falamos de reduzir, eliminar ou postergar a carga tributária devida – tudo em conformidade com a Lei e a ética, não agredindo nenhuma Legislação vigente – sendo exatamente neste ponto que o Planejamento Tributário se torna uma área cirurgicamente estratégica.

São publicadas mais que 36 novas legislações tributárias por dia no Brasil, envolvendo questões políticas, econômicas e jurídicas que precisam ser observadas antes, durante e após a implementação de qualquer planejamento. Os profissionais mais experientes devem se lembrar, por exemplo, da publicação do Decreto 8.393/2015, que alterou a incidência de IPI e obrigou contribuintes do setor de cosméticos a se reorganizarem em seu modelo societário/operacional, bem como rever preço, margem de lucro entre outras questões.

Lidar com a legislação tributária é desafiador e complexo, especialmente porque nem toda legislação é clara e prevê todos os cenários existentes, trazendo sempre a possibilidade de um contencioso administrativo ou judicial para o Contribuinte,  quer seja para previamente ter seus Direitos garantidos, quer seja em momento posterior onde o Fisco possui um entendimento contrário da Legislação e, eventualmente, do próprio STF.

Concordo com meu avô que “mar calmo nunca fez bom marinheiro”, e é por isso que para executar um planejamento tributário satisfatório é necessário que o Contribuinte esteja preparado para questionamentos, fiscalizações e disputas judiciais para ser efetivo. Não é uma ideia distante ter o planejamento tributário se tornando mais eficiente e o Contribuinte vendo suas premissas serem validadas; prova disso são as decisões recentes que corroboram com o raciocínio jurídico desenhado por diversos Contribuintes.

É o caso, por exemplo, da recente vitória dos contribuintes com relação ao “Cost Sharing” no CARF, constante  objeto de questionamentos por parte do Fisco, especialmente desde que a legislação global de Transfer Pricing passou a olhar para as operações envolvendo a tesouraria de multinacionais e não somente seu processo produtivo. Um Contribuinte obteve recente vitória no CARF, com os seguintes dizeres: “Considerando,  portanto,  que  os  Contratos  de  Rateio  de  Despesas firmados e que todos  os  procedimentos  adotados  estão  em  absoluta  consonância  com  o  posicionamento vinculante das autoridades fiscais, imperioso definir que os valores recebidos em razão do rateio não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS[1]” – contrariando diversos dos recentes entendimentos do próprio CARF e Receita Federal.

Ainda, no campo das vitórias, em decisão recente pelo STJ, a 1ª Turma decidiu que é ilegal a fixação de preços de transferência com base na famosa PRL 60 (método que calcula o preço dos produtos pela fórmula de revenda menos Lucro) – Discussão onde há o questionamento se a IN 243/02 extrapolou os limites impostos pela Lei 9.430/96 – tendo sido afastado pelo Tribunal de Justiça a legalidade dessa forma de cálculo – decisão inédita e benéfica para a maioria das Multinacionais que constantemente são sujeitas a este cálculo de preço –. Ainda que tal julgamento não tenha ocorrido na sistemática do Recurso Repetitivo, o caso constitui importante paradigma para todas as empresas que enfrentam até hoje a famosa discussão de “IN Lei” nos processos de Transfer Pricing.

Há também recentes decisões sobre a possibilidade de aproveitamento do ágio interno pelo STJ, derrubando vasta maioria do CARF que mantinha a glosa desse tipo de crédito, bem como o afastamento de Imposto de Renda na Incorporação de ações, todos temas controversos e que vem, paulatinamente, permitindo e viabilizando um Planejamento Tributário mais seguro.

No mais, até as transações tem sido beneficiadas, não só pelas Instruções Normativas sobre o assunto, mas como decisões recentes obrigando a PGFN a transacionar débitos abaixo de 10MM BRL ou ainda de permitir o uso de benefícios, como PERSE, por contribuintes que estejam no SIMPLES Nacional, mesmo com o texto da Lei prevendo tal benefício apenas para empresas optantes pelo Lucro Real ou Presumido.

O cenário brasileiro, ainda que com constantes alterações,  é um campo vasto, quer seja pela especificidades de Leis direcionadas aos diferentes setores da economia, quer seja pelo momento econômico do País – que hora se vale de seus Impostos Extrafiscais, hora promove anistias e transações para quitação de dívidas –, mas está sempre a promover uma boa oportunidades para os profissionais experientes e com visão multidisciplinar promoverem o melhor exercício para uma carga tributária mais efetiva e justa aos Contribuintes.

Desta sorte, respondendo ao questionamento que inicia este texto: Sim! Há bastante espaço para a promoção do planejamento tributário, elisão fiscal ou eficiência tributária – chamem como quiser – no cenário atual sem ultrapassar as regras de Compliance. É necessário que os Contribuintes promovam embates frutíferos, litígios com raciocínio jurídico forte e bem respaldado, análise minuciosa e esmiuçada da legislação vigente e sua aplicabilidade, sempre contando com um time de profissionais eficientes para promover uma melhor equidade tributária entre Fisco e Contribuinte.

Escrito por: Beatriz Perin

[1] Acórdão n.º 9303-012.980-CSRF/3ª Turma Processo nº19515.003333/2004-51

 

 

 

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A importância do Compliance Tributário

Compliance Tributário

Embora conte com quase 50 anos de existência, o Compliance ainda se mostra como uma área que precisa ser mais bem entendida para alcançar seu verdadeiro benefício. Criada por conta de uma crise de corrupção nos anos 70 e, no Brasil, foi internalizada com a assinatura do Acordo de Cooperação Intergovernamental – Decreto nº 8.506/15.

Compliance se traduz em um conjunto de regras para finanças e corporação; comércio e mercados; gestão de investimentos, análise econômica de riscos e, também, em conformidade tributária; por este motivo é impreterível que as empresas estejam atentas aos cumprimentos das regras de Governanças e, em especial, ao movimento do Fisco no que refere à Fiscalização dos Contribuintes.

Em 2022 temos como os itens mais fiscalizados as Notas Fiscais não escrituradas e a quebra de sequência na emissão de Notas próprias – um procedimento que pode parecer simples, mas que, em verdade, reside em um grande “calcanhar de Aquiles” para a maioria dos Contribuintes uma vez que, a não escrituração de Notas Fiscais implica em quebra de Regulamento do ICMS, possível falta de aproveitamento de créditos e, fora desta esfera tributária, possível problemas com o fornecedor.

É comum que as Notas Fiscais inutilizadas não sejam canceladas junto ao Fisco, chamando uma grande atenção para qualquer possível falha no controle e governança praticada pelo Contribuinte.

Ao falarmos de Compliance, é necessário entendermos que, no Brasil, vamos além do FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) e do Bribery Act – inclusive, mais severos que nossas regras nacionais – porém nosso complexo sistema tributário exige que as empresas estejam devidamente capacitadas e organizadas a revisar suas próprias atividades – com time próprio ou terceirizados.

Claramente as empresas hoje necessitam se munir não só de boa capacidade técnica, mas também de informações suficientemente bem analisadas para evitar não somente o contencioso tributário, mas também evitar pagamento a maior, duplicados ou atemporais – desde que houve a promulgação da nossa Constituição Federal – em 1988 – o Brasil conta com 377 mil normas tributárias editadas – sendo 32 mil só no âmbito federal – não  é em vão que nosso sistema tributário é considerado um dos mais complexos do mundo e que seu respectivo Compliance mereça uma atenção especial e time qualificado.

Neste sentido, um dos cenários mais comumente encontrados se refere a diferença entre as obrigações acessórias entregues pelo próprio contribuinte, como, por exemplo EFD X GIA, ou DCTF X ECD – tais inconsistências não são só evitáveis, como também apuráveis pelo próprio Contribuinte ao contar com uma equipe especializada que possa realizar esse crosscheck e apontar não somente as diferenças, mas também como ajustá-las e, possivelmente, evitá-las num futuro próximo.

Infelizmente, diferente de outros países, não há nenhum tipo de penalidade prevista aos Auditores Fiscais que exercem a fiscalização do poder de tributar do Estado – contando com 135,31 Bilhões de Reais divididos em 265.350 processos administrativos somente nas Delegacias da Receita Federal (ou seja, excluindo os processos Estaduais e Municipais), a lavratura de Autos de Infração e Imposição de Multa não só é um receio da maioria dos Contribuintes, como também é um ato administrativo que, mesmo sem análise minuciosa dos fatos e documentos, pode acontecer sem nenhum prejuízo para o Fisco.

O Compliance Tributário, quando bem-feito, evita o risco de questionamentos, uma vez que, o cruzamento de informações que tem como resultado consistências tende a não ser questionado e, portanto, fiscalizado.

Apresentado recentemente pelo TCU – Tribunal de Contas da União, o relatório de “Conclusões técnicas dos trabalhos realizados na gestão  Tributária Federal” deixa claro como, mesmo havendo falhas por parte da administração pública, o contencioso tributário vem crescendo no Brasil – são R$ 2,32 trilhões de Reais divididos em 17 milhões de “certidões de Dívidas  Ativas Federais – os números refletem sim um excesso e facilidade de Autuações, mas nos remete a quantidade de falhas passíveis pelo Contribuinte.

Na esfera Estadual e Municipal a consolidação de dados se torna quase impossível, isso porque parte dos Estados e Municípios sequer estão devidamente automatizados com relação ao contencioso tributário – mas verificam o Compliance de seus Contribuintes ativamente – com destaque a esfera Estadual, onde comumente as Secretarias da Fazenda Estaduais vem comunicando a Promotoria Estadual para abertura de investigações criminais- e possíveis processos pelo suposto não pagamento de tributo.

A Lei 8.137/90 em seu art. 1º e 2º traz os tipos penais contra a Ordem Tributária, e, de fato, há crimes de sonegação fiscal que, pela letra da Lei, pode ser oriundo da falta de diligência na realização do Compliance, uma vez que a inexatidão de Declarações, por exemplo, é uma infração fiscal passível de ser classificada como sonegação – ao levar isso em conta, em 2020 o IBPT (Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação) calculou R$ 417 bilhões de Reais classificados como sonegados – isso demonstra a disparidade e dificuldade dos Contribuintes em realizar suas obrigações principais e acessórias.

É importante ter em mente que o Brasil é um dos países com a tecnologia tributária mais avançada do mundo, bem como um dos maiores países com arrecadação sob litígio – não é difícil depreender a conexão existente entre essas duas informações, qual seja, a informatização e avanço tecnológico do Fisco tem gerado fiscalização, autuações e, consequentemente, maior gasto para o Contribuinte.

Se torna imprescindível que o Compliance tributário seja visto como uma vantagem competitiva para as empresas, a utilização de equipe especializada em identificar e evitar falhas nos procedimentos internos não só é um ganho para a empresa que adota essa visão e política, como um benefício social em não permitir que o erário se sobrecarregue.

 

Responsabilidade tributária atribuída aos Marketplaces e as medidas preventivas oriundas do Compliance

Em linha com o entendimento acima exposto, é de se ressaltar que no Estado do Rio de Janeiro houve a publicação de uma norma[1] atribuindo a responsabilidade tributária aos Marketplaces pelo não recolhimento de ICMS devido pelos lojistas cadastrados em sua plataforma.

A norma foi questionada por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADIN nº 0040214-33.2020.8.19.0000, tendo os julgadores do TJRJ considerado a norma Constitucional, mantendo assim a responsabilização do Market Place por inadimplementos dos lojistas.

Caso essa decisão permaneça, é importante que o setor se movimente e logo, cabendo ao time de Compliance Tributário adotar medidas para mitigar os riscos operacionais neste modelo de negócio

 

Nossa equipe se coloca à disposição para eventuais esclarecimentos.

Escrito por Beatriz Perin

[1] Artigos 15 e 18 da Lei nº 8.795/2020

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As criptomoedas e o direito tributário

fundos de criptomoedas

Em continuação ao tema abordado no artigo “A (não) regulamentação de criptoativos no mercado de valores mobiliários nacional, sua emissão e posicionamento da CVM quanto à posição por fundos de investimentos”, o presente artigo abordará os aspectos tributários relativos em relação às criptomoedas.

Nos últimos anos muitos foram os veículos por meio dos quais os brasileiros se valeram para investir seu dinheiro, em busca de “segurança” e rentabilidade para multiplicar os seus vencimentos, como exemplo podemos citar a compra e venda de ações, aportes em fundos de investimento, fundos de criptomoedas e a compra direta destas moedas.

As criptomoedas, chamadas de moedas virtuais, conquistaram o mundo. No Brasil, o cenário não é diferente e o assunto está, cada dia mais, em evidência. Por aqui, a repercussão é tanto em relação à economia como às questões jurídico-tributárias.

Porém, antes de se adentrar no mérito do presente artigo, há de se fazer uma pequena distinção entre essas moedas virtuais e moedas digitais.

Os fundos de criptomoedas são um meio de troca, que utilizam da tecnologia de blockchain (validação de dados) e da criptografia para assegurar a validade das transações. Já a moeda digital tem um conceito amplo, abarcando qualquer moeda eletrônica. Um exemplo prático deste conceito amplo que é de uso rotineiro da população na atualidade é o cartão de crédito online, gerado de forma virtual e apenas para determinada transação. Este cartão on-line nada mais é do que um tipo de moeda digital.

As moedas digitais são controladas por instituições financeiras oficiais, que, no caso do Brasil é o Banco Central (BC). Já, para as criptomoedas não existe uma autoridade específica responsável por sua criação, emissão e controle, e as transações são registradas em blockchain.

O bitcoin, por exemplo, superou a marca de US$ 50 mil em 23 de agosto, enquanto o valor total desse mercado supera US$ 900 bilhões, muito mais do que a maioria das companhias globais.

Por conta do crescimento extremamente significativo e acelerado desse mercado, a regulamentação torna-se tão necessária, com o objetivo de garantir a segurança aos investidores, ao sistema financeiro e ao funcionamento do mercado de capitais. E, pelo fato de o assunto ter sido deixado de lado, agora os reguladores e os legisladores estão correndo atrás do prejuízo.

Existe alguma regulamentação das operações com essa moeda?

Sem abordar o olhar do BACEN e CVM sobre o tema, pois já tratado em outro artigo, cabe ressaltar aqui que a Secretaria da Receita Federal do Brasil apenas editou a instrução normativa IN RFB 1.888/19, que basicamente institui às intermediadoras (exchanges) o dever de prestar informações[1] relativas às operações realizadas com cripto ativos ao Fisco Federal, ou seja, a Receita Federal deseja e precisa receber toda a movimentação de compra e venda destas moedas.

Para elucidar esse posicionamento da Receita Federal cabe trazer à discussão a definição de

Art. 5 Para fins do disposto nesta Instrução Normativa, considera-se:

I – criptoativo: a representação digital de valor denominada em sua própria unidade de conta, cujo preço pode ser expresso em moeda soberana local ou estrangeira, transacionado eletronicamente com a utilização de criptografia e de tecnologias de registros distribuídos, que pode ser utilizado como forma de investimento, instrumento de transferência de valores ou acesso a serviços, e que não constitui moeda de curso legal;

 

A Receita Federal também não entende as criptomoedas como ativos mobiliários ou moeda de curso legal. Porém, equipara-as a ativos financeiros sujeitos a ganho de capital, que devem ser declaradas pelo valor de aquisição. Isso significa que pessoas físicas devem levar isso em conta para fins de tributação, ou seja, por meio deste entendimento a Receita Federal faz entender que nesses ganhos há uma valorização do “ativo” e por consequência um acréscimo patrimonial, portanto, sujeitos à incidência do Imposto de Renda calculado sobre esse ganho de capital.

De maneira geral, atualmente o BACEN, a CVM e a Receita Federal têm praticamente o mesmo entendimento sobre as criptomoedas e suas respectivas obrigações tributárias.

É patente destacar que sobre esse posicionamento da Receita Federal não há nenhum ato específico, existe apenas um trecho no manual de perguntas e respostas do Programa do Imposto de Renda de Pessoa Física.

Nele, encontra-se a informação de que todos os saldos em criptomoedas incluídos no ano-calendário devem ser declarados na ficha “Bens e Direitos”, com valor correspondente ao preço de custo (compra) da moeda virtual em questão.

Atualmente essa é a única disposição específica em relação ao tema abordado, e a sua tributação irá depender dos estudos sobre o tema e das definições das regras matriz de incidência tributária, ou seja, para definir se há ou não uma circulação de mercadorias nestas operações, patente de incidência do ICMS, ou se uma prestação de serviços propriamente dita, para a incidência do ISS, sobre este último imposto já existe uma profunda discussão sobre a sua incidência acerca do ato de minerar

Projetos de lei sobre tema

Existem projetos de lei tramitando no Congresso Nacional. São eles: PL 2.060/19 e PL 2.303/15, mais recentes e cujas audiências públicas encontram-se suspensas; PL 3.825/19, 3.949/19 e PL 4.207/20, que estão em curso no Senado Federal.

Não se sabe ainda exatamente qual será o caminho das criptomoedas no Brasil e no mundo, e muito menos quando estas serão regulamentadas e tributações definidas, porém, uma coisa é certa: as moedas digitais vieram para ficar.

Sendo assim, é possível adquiri-las e negociá-las, desde que declarando os ganhos mensais com esse investimento. Além disso, fica o alerta: devemos monitorar os próximos passos e orientações referentes às regulamentações e às tributações que podem ser estabelecidas nos próximos meses.[2]

[1] Art. 6º Fica obrigada à prestação das informações a que se refere o art. 1º:

I – a exchange de criptoativos domiciliada para fins tributários no Brasil;

II – a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil quando:

a) as operações forem realizadas em exchange domiciliada no exterior; ou

b) as operações não forem realizadas em exchange.

    • 1º No caso previsto no inciso II do caput, as informações deverão ser prestadas sempre que o valor mensal das operações, isolado ou conjuntamente, ultrapassar R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
    • 2º A obrigatoriedade de prestar informações aplica-se à pessoa física ou jurídica que realizar quaisquer das operações com criptoativos relacionadas a seguir:
      1.  compra e venda;
      2.  permuta;
      3. doação;
      4.  transferência de criptoativo para a exchange;
      5.  retirada de criptoativo da exchange;
      6.  cessão temporária (aluguel);
      7.  dação em pagamento;
      8.  emissão; e
      9.  outras operações que impliquem em transferência de criptoativos.

Para mais dúvidas sobre aspectos juridico-tributários de fundos de criptomoedas entre em contato conosco!

Escrito por Richard Búffalo

[2] CRYPTOLAW, Inovação, Direito e Desenvolvimento

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Os efeitos da (não) declaração de beneficiário final (Ultimate Beneficial Ownership – UBO) para representantes e custodiantes de Investidores Não-Residentes (INR’S)

Os efeitos da (não) declaração de beneficiário final para representantes e custodiantes de investidores não-residentes

As entidades com obrigação em declarar à Receita Federal o beneficiário final de investidores não-residentes que não a realizarem terão seu CNPJ suspenso e ficarão impedidas de transacionar com estabelecimentos bancários, inclusive no tocante à movimentação de contas-correntes, à realização de aplicações financeiras e à obtenção de empréstimos, como descrito no artigo 9º da Instrução Normativa (IN) 1.863/2018 da Receita Federal.

A obrigação mencionada nesta IN trata-se da necessidade de apresentar à Receita Federal as pessoas autorizadas a representar o CNPJ em questão, bem como toda a cadeia de participação societária até alcançar as pessoas naturais caracterizadas como Beneficiários Finais ou alguma das exceções legalmente previstas.

Para os efeitos legais, a IN já mencionada qualifica como Beneficiário Final aquele que enquadrar-se em uma das duas afirmativas a seguir: (i) A pessoa natural que, em última instância, de forma direta ou indireta, possui, controla ou influencia significativamente a entidade; ou (ii) A pessoa natural em nome da qual a uma transação é conduzida.

Decorrendo da explicação contida na IN, é necessário compreender o conceito de influência significativa para fins de UBO. Tal conceito encontra-se caracterizado quando uma pessoa natural possui mais de 25% de participação societária na entidade, ou quando exerce a preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da entidade, ainda que sem controlá-la e, em ambos os casos, direta ou indiretamente.

Considerando as regras gerais acima dispostas, existem exceções que, quando devidamente demonstradas, excetuam-se à obrigação de declaração de UBO, sendo abaixo demonstradas as exceções legalmente previstas:

 

      • Companhias de capital aberto no Brasil: Pessoas jurídicas constituídas sob a forma de sociedade por ações de capital aberto;
      • Companhias de capital aberto no exterior: As pessoas jurídicas cujas ações sejam regularmente negociadas em mercado organizado reconhecido pela CVM que exijam a publicação de seus acionistas relevantes;
      • Entidades sem fins lucrativos: As entidades sem fins lucrativos que não atuem como administradoras fiduciárias ou estejam sediadas em locais com tributação favorecida;
      • Organizações internacionais: os organismos multilaterais ou organizações internacionais, bancos centrais, entidades governamentais ou fundos soberanos, e as entidades por eles controladas;
      • Entidades de previdência: As entidades de previdência, fundos de pensão e instituições similares, desde que fiscalizadas e reguladas por autoridade governamental competente;
      • Fundos de Investimento regulados pela CVM: Os FIP’s devidamente regulamentados pela CVM que tenham informado, via e-Financeira, as informações dos cotistas de cada fundo por eles administrados;
      • Fundos de investimento destinados a acolher recursos de planos de benefício de previdência: Desde que regulados e fiscalizados por autoridade governamental competente;
      • Veículos de investimento coletivo internacional: Tais entidades devem ter cotas ou títulos que sejam negociados em mercado organizado e regulado por órgão conhecido pela CVM, bem como outros requisitos mais específicos; e Entidades Individuais: Empresário Individual, Sociedade Limitada Unipessoal, Sociedade de Advogados e demais.

Não obstante às exceções acima mencionadas, além de outras entidades detalhadas no texto normativo, os bancos comerciais, bancos de investimento, custodiantes globais e as sociedades ou entidades que tenham por objetivo distribuir emissão de valores mobiliários, ou atuar como intermediários na negociação de valores mobiliários registrados e reconhecidos pela CVM devem prestar as informações acerca da declaração de UBO somente mediante solicitação da Receita Federal.

Além disso, as entidades constituídas sob a forma de trusts ou veículos fiduciários similares não devidamente enquadradas nas exceções legais apresentadas anteriormente devem apresentar os documentos solicitados no prazo de 90 (noventa) dias de sua constituição.

Por fim, tendo em vista a atuação e as responsabilidades presentes na atuação dos representantes legais e custodiantes de INR’s, principalmente no caso de INR’s 4.373, bem como a penalização com a suspenção do CNPJ e impedimento de movimentações bancárias do INR em caso de não entrega da declaração, a realização do UBO é fundamental para evitar problemas com as operações e ordens de movimentação de ativos vinculados aos CNPJ’s dos representados.

No caso de qualquer dúvida sobre a obrigação em declarar o beneficiário final de investidores não-residentes e a realização de declaração, entre em contato com nossa área societária através do e-mail societario@veiga.law.

Escrito por Ricardo Ferle.

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Incentivos fiscais e o tratamento tributário dado a esses benefícios

Incentivos fiscais e o tratamento tributário dado a esses benefícios

Tema muito popular entre as empresas, vamos elucidar questões relativas às diferenças entre subvenções de investimento e custeio e o tratamento tributário dado para os benefícios concedidos pelos entes tributantes para este fim. Conheça os incentivos fiscais dados pelos Estados e o tratamento tributário dado a esses benefícios.

Logo de plano, destacamos os ensinamentos trazidos pelo Professor Souto Maior Borges, onde nos desperta a ideia de que o termo “subvenção” está intimamente ligado à ideia de um auxílio, ajuda, “no Direito Público, particularmente no Direito Financeiro, embora também se revista de caráter não remuneratório e não compensatório, deve submeter-se ao regime jurídico público relevante.[…]. É categoria de Direito Financeiro e não de Direito Tributário.”

Ao analisar essa ideia, do ponto de vista estritamente jurídico, temos que a subvenção não tem o caráter nem de pagar nem de compensação. Nas palavras da doutrina predominante: “É mera contribuição pecuniária destinada a auxílio em favor de uma pessoa, ou de uma instituição, para que se mantenha, ou para que execute os serviços ou obras pertinentes a seu objeto.”

Em nossa legislação há uma definição de subvenção trazida conforme disposto no artigo 12, §3º, II, do Decreto 4.320/1964, que estatui normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, vejamos:

§ 3º Consideram-se subvenções, para os efeitos desta lei, as transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como:

II – subvenções econômicas, as que se destinem a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril.

Deste modo, considerando todas as premissas, acima destacadas, é possível concluir que as subvenções são uma espécie de investimento em que o órgão publico concede ao particular, não com o ingresso efetivo de capital, mas sim com a concessão de benesses na esfera fiscal (crédito presumido, isenção, diferimento, dentre outros).

Esclarecido o conceito de subvenção, agora faz-se necessário estabelecer as diferenças entre subvenção de custeio e subvenção de investimento, que poderá impactar diretamente em sua tributação e é o que veremos, tanto pela visão jurídica quanto pela visão contábil.

Olhar jurídico e contábil em relação às subvenções de custeio e investimento

Logo de plano destacamos que a própria distinção conceitual entre ambas as subvenções está definida e positivada nas legislações tributária e societária.

Nesse sentindo cabe-se afirmar que as subvenções para investimentos distinguem-se das subvenções para custeios na medida em que as primeiras, são caracterizadas pela não tributação e prestam-se à expansão de atividades econômicas relevantes para o Estado, já as subvenções de custeio são face às despesas correntes da empresa, sendo passíveis de tributação, pelo olhar do fisco.

Ou seja, a diferença crucial entre ambas é que uma destina-se exclusivamente para o crescimento/expansão das atividades econômicas, enquanto a outra busca diminuir a janela de custos empresarial.

Sobre o conceito de receita, do ponto de vista jurídico, podemos afirmar, segundo os ensinamentos de Tércio Sampaio Ferraz Júnior, que: “receita é a quantidade de valor financeiro, originário de outro patrimônio, cuja propriedade é adquirida pela sociedade empresária ao exercer as atividades que constituem as fontes do resultado, conforme o tipo de atividade por ela exercida”

Em razão do entendimento acima exposto, pode-se afirmar que juridicamente a subvenção não tem o caráter de pagar nem de compensação.

A lei 4.506/1964, coadunando com o entendimento acima exposto, especialmente no tocante às subvenções de custeio, assevera que:

Art. 44. Integram a receita bruta operacional:

IV – As subvenções correntes, para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais.

Porque apenas as subvenções de custeio integram a receita bruta e são passíveis de tributação

Diante da leitura do trecho acima mencionado, surge um questionamento, por que apenas as subvenções de custeio integram a receita bruta operacional e portanto passível de tributação?

Com base no entendimento contábil isso se justifica porque a subvenção de custeio faz parte do ativo circulante, ou seja, impactam diretamente no lucro líquido, reduzindo diretamente o custo operacional.

Já no caso das subvenções de investimento, ela compõe o ativo não circulante da empresa, tornando-se neutras em relação ao lucro líquido, destinando-se ao acréscimo do ativo permanente.

E para atender os preceitos da legislação vigente, em nenhuma das hipóteses o empresário não terá acesso, uma vez que ambas devem necessariamente permanecer em conta de “reserva de incentivos fiscais” junto ao PL da entidade.

Portanto, diante do quanto exposto, podemos concluir que: (i) a não tributação das transferências por subvenção econômica é a regra; (ii) não tributá-las não constitui benefício fiscal e por isso torna-se inconstitucional a inclusão de transferência patrimoniais por subvenção para investimentos na base de cálculo do IRPJ e CSLL e PIS e COFINS; e (iii) desde que não haja a transferência de recursos, sua contabilização em desacordo com as regras contábeis não podem acarretar a imediata tributação.

Posicionamento da Receita Federal e do Judiciário quanto ao tema

Analisamos especificamente a Solução de Consulta COSIT nº 15, proferida recentemente, em 29.03.2022.

Na aludida análise, corroborando com o entendimento acima exposto, entende a Receita Federal do Brasil que o contribuinte deve seguir as diretrizes contidas no §4º, do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, vejamos:

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ

INCENTIVOS FISCAIS. INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS OU FINANCEIROFISCAIS RELATIVOS AO ICMS. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. LUCRO REAL. EXCLUSÃO. EXISTÊNCIA, REQUISITOS E CONDIÇÕES.

A partir da Lei Complementar nº 160, de 2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos por estados e Distrito Federal e considerados subvenções para investimento por força do § 4º do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, poderão deixar de ser computados na determinação do lucro real desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Deste modo, considerando e observando as diretrizes contidas na Lei nº 12.973/2014, entende a Receita Federal do Brasil.

Como Receita Federal entende tributação caso sócios desvirtuem valores

Ainda neste mesmo sentido, conforme acima pregoado, caso os sócios desvirtuem os valores oriundos destes investimentos, a Receita Federal entende pela tributação destes valores, confira-se;

LUCRO REAL. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. INCENTIVOS FISCAIS DO ICMS. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. POSSIBILIDADE CONDICIONADA.

A aquisição de participação societárias com recursos oriundos de subvenções para investimento concedidas na forma de incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS não afasta o direito de exclusão previsto no art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, desde que respeitadas todas as condições que constam no mesmo artigo, inclusive que a aquisição esteja relacionada com o estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Já no poder judiciário, tivemos ao longo do tempo diversas alterações de entendimentos sobre a tributação ou não de benefícios concedidos pelos entes federativos.

Inicialmente, destacamos que a 2º Turma do STJ apresentava grande divergência no seu entendimento quanto à possibilidade ou não para tributar os incentivos fiscais concedidos pelos Estados, vejamos:

2. A Primeira Turma, recentemente, por ocasião do julgamento do REsp1.210.941/RS, Rel. p/ Acórdão Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe14/11/2014, ao decidir pela impossibilidade de inclusão do crédito presumido do IPI na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, posicionou-se no sentido de que esse benefício fiscal não deve ser caracterizado como lucro da pessoa jurídica, mas, sim, como incentivo estatal para que a atividade do contribuinte seja melhor desempenhada e, por isso, não pode justificar a imposição de outros tributos, sob pena de mitigar ou até mesmo esvaziar a benesse concedida. Esse entendimento, mutatis mutandis, também deve ser aplicado ao crédito presumido de ICMS, já que constitui benefício fiscal de mesma natureza.

Consoante a jurisprudência do STJ, o crédito presumido do ICMS, ao configurar diminuição de custos e despesas, aumenta indiretamente o lucro tributável e, portanto, deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (AgRg no REsp 1.448.693/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, …)

Incentivos recebidos não podem ser tributados

Dadas as discussões acima elencadas, os casos de igual temática foram levados à 1ª Seção do STJ, cujo entendimento foi consolidado para determinar que os incentivos recebidos não poderiam ser tributados, sob pena de ferir o pacto federativo, vejamos:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.  BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.

(…)

V – O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI – Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII – A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII – A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX – A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

XIV – Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV – O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI – Embargos de Divergência desprovidos.

STJ dirimiu controvérsia

Diante do trecho acima elencado, é possível observar que o STJ dirimiu a controvérsia ora exposta para determinar que os valores obtidos a partir dos benefícios fiscais não são passíveis de tributação, no caso, pelos tributos federais.

Cabe ressaltar, inclusive, que o acórdão supracitado trouxe ao debate um ponto extremamente relevante e favorável aos contribuintes, uma vez que na decisão ora analisada é possível observar a menção ao RE nº 574.706/PR, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Significa, portanto, dizer que o acórdão acima estudado deu respaldo ao contribuinte não só do ponto de vista legal, como também do ponto de vista fiscal, o que confere maior segurança jurídica às relações desta natureza.

Deste modo, desde que haja um planejamento tributário e contábil eficiente e eficaz, os contribuintes os quais possuem alguma outorga dos entes federativos não os submeterão à tributação, como muitos órgãos agora começam a entender.

Quer saber mais sobre este ou outros assuntos jurídicos? Entre em contato conosco.

Autoria: Richard Búffalo

 

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Análise crítica da adoção de Medida Cautelar Fiscal

Análise de Medida Cautelar Fiscal

Fizemos uma análise crítica de alguns elementos autorizadores da adoção de Medida Cautelar Fiscal contra o sujeito passivo do crédito tributário e a necessidade de demonstrar a efetiva dilapidação do patrimônio do sujeito passivo como elemento fundamental para autorizar o manejo desta medida.

Como sabemos, as inúmeras mudanças legislativas, as interpretações adversas destas legislações dadas pelo Fisco e pelo Contribuinte e o complexo sistema tributário pátrio em si, são os principais combustíveis para que tenhamos início ao chamado contencioso tributário.

Segundo recente relatório publicado pelo INSPER, estima-se que atualmente temos em trâmite cerca de mais de 500.000 mandados de segurança e mais de 50.000 processos distribuídos por tema.

Para que se tenha uma ideia dessa dimensão, significa dizer que hoje o Brasil possui em discussão no contencioso tributário cerca de 75% de seu PIB, “correspondentes a R$ 5,44 trilhões, dos quais R$ 4,01 trilhões (74% do total) estão envolvidos em disputas nos tribunais federais, estaduais e municipais.”

Junto com essa avalanche de ações temos também inúmeros mecanismos processuais por meio dos quais o Fisco se utiliza para propor medidas face aos contribuintes, com o intuito de forçá-los a realizar o pagamento de tributos que supostamente não ocorreu o pagamento ou houve o recolhimento a menor.

Principal objetivo da Medida Cautelar Fiscal é a garantia do crédito tributário

Dentre tais mecanismos cabe mencionar a Medida Cautelar Fiscal prevista na Lei nº 8.397/92, que tem como principal objetivo o de possibilitar a garantia do crédito tributário constituído ou a constituir e que será objeto de análise no presente artigo.

Entretanto, em que pese a existência deste mecanismo processual, há de se observar que: (i) há limites dentre os quais devem ser observados para o manejo desta medida; (ii) a Fazenda possui inúmeros outros meios para a consectura e constrangimento legal do contribuinte para que a obrigação ao pagamento seja satisfeita e (iii) é necessário entender a verdadeira razão de existir deste instrumento processual.

Em outras palavras, significa dizer que algumas regras devem ser observadas para o uso deste aparato, o que será abordado adiante.

Especialmente em relação ao item “i” acima colocado, é de se ressaltar que esses limites, podendo também ser chamados como requisitos para que a Fazenda Pública ingresse com medidas judicias, estão veiculados na própria lei da cautelar fiscal, conforme se verifica no artigo 2º da Lei em comento.

Já em relação ao tópico subsequente pode-se ventilar que a Medida Cautelar Fiscal representa um outro meio expropriatório também de grande gravidade ao contribuinte, o que poderia representar um excesso, haja vista que a Fazenda já possui a prerrogativa de inserir o nome do Contribuinte devedor nos cadastros de inadimplentes, tais como CADIN e SERASA, com expressa autorização já chancelada pelo STJ.

O terceiro ponto e, ao nosso ver, o mais significativo é entender o motivo pelo qual os legisladores editaram esta norma, razão pela qual se faz necessário uma análise teleológica acerca deste tema.

Medida Cautelar Fiscal busca evitar o esvaziamento de bens do potencial devedor

Em trecho enviado pelo Ministro Marques Moreira para o então presidente da República, aduz que: “o combate à sonegação fiscal tem sido prejudicado pela impossibilidade de cobrança do crédito tributário ante a insuficiência patrimonial do devedor”.

Portanto, quando olhamos para o motivo lógico para a utilização desta norma é que ele se funda na premissa de que o pretenso devedor deverá ter bens suficientes para a satisfação integral da dívida na hipótese em que se confirme este ser o real devedor. Em outras palavras significa dizer que a Cautelar Fiscal busca evitar o esvaziamento de bens do potencial devedor, esse é inclusive o entendimento dos eminentes doutrinadores, Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart, confira-se:

o processo cautelar evoluiu da tutela que se mostrasse necessária para garantir a efetividade da função jurisdicional” para aquela que tem na “função cautelar a proteção de um direito aparente submetido a perigo de dano iminente.

Não bastasse o quanto já exposto, o entendimento acima consignado em consonância com o trecho anteriormente inserido, temos que a medida cautelar se justifica na presença em conjunto de dois elementos, quais sejam: (i) possibilidade aparente/evidente de esvaziamento do patrimônio (periculum in mora); (ii) a probabilidade do direito à tutela do direito material (fumus boni iuris).

Ou seja, na ausência de um destes elementos acima inseridos, a conclusão que se pode tirar é sobre a impossibilidade de manejo da Medida Cautelar Fiscal e adoção de outra medida legal existente em favor da Fazenda Pública para a satisfação do crédito.

Seguindo essa linha, tal entendimento fica claro quando observamos o julgamento do REsp nº 1.705.580, de relatoria do Ministro Og Fernandes, onde o Contribuinte – Recorrente argumenta no sentido de que em que pese a letra da lei, em momento algum a Fazenda conseguiu demonstrar que sequer houve indícios de tentativa de dilapidação de seu patrimônio.

Desta feita, diante deste cenário, foi dado provimento ao Recurso Especial do Contribuinte para determinar o levantamento da indisponibilidade dos bens até o fim do julgamento do processo administrativo em curso em nome do Contribuinte.

Medida cautelar não se justifica quando dívida ultrapassa 30% do patrimônio do devedor

Importante, ainda, consignar que no julgamento também foi analisada a hipótese prevista no art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/1992 e restou claro que embora a dívida ultrapasse 30% do patrimônio do então devedor, a medida cautelar não se justifica por esta razão por inexistir perigo de dano irreparável, inclusive com sólido entendimento do próprio Tribunal nesse sentido.

Portanto diante deste entendimento é patente voltar-se aos requisitos trazidos no já comentado artigo 2º da Lei da Cautelar Fiscal, a fim de verificar se de fato o quanto ali exposto possui os requisitos acima mencionados perigo de dano irreparável e o direito que se funda a ação:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA MEDIDA CONTRA O DEVEDOR COM CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA.

1. Consoante expressa disposição do art. 2º, V, “a”, da Lei n. 8.397/92, em regra é vedado conceder medida cautelar fiscal para acautelar crédito tributário com a exigibilidade anteriormente suspensa.

2. Em tais situações excepcionalmente é possível o deferimento de medida cautelar fiscal quando o devedor busca indevidamente a alienação de seus bens como forma de esvaziar seu patrimônio que poderia responder pela dívida (art. 2º, V, “b” e VII, da Lei n. 8.397/92).

3. No caso concreto, a medida cautelar fiscal foi proposta com fulcro no art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/92 (VI – possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido). O dispositivo legal invocado não se encontra dentre as exceções que autorizam a concessão da medida.

 4. Agravo regimental não provido.

Medida necessita de muito cuidado para seu manejo

Deste modo diante da leitura da legislação, exposição de motivos e julgados pertinentes ao tema é imperioso destacar que o instrumento ora estudado trata de uma medida muito delicada e que necessita de muito cuidado para seu manejo, tendo em vista a celeridade e dinamismo em que as coisas ocorrem, haja vista a facilidade em que as instâncias inferiores têm deferido pedidos de arresto dos bens dos contribuintes.

Seguindo essa linha de raciocínio claro deve estar ao patrono das causas, que enfrentem uma medida cautelar a fim de se verificar no plano concreto, se a Fazenda possui os elementos os quais autorizam o deferimento da medida face aos bens do ora devedor ou seja, não cabe apenas avaliar o crédito em favor da Fazenda Pública como elemento central para autorização do manejo da Cautelar ora avaliada.

Em especial, chama-se novamente a atenção do que julgo ser o principal elemento que autorize esse tipo de medida, qual seja, o fato de o devedor agir em contrariedade à boa fé pública ou seja, dilapidar seus bens, tendo em vista a existência de uma possível dívida tributária contra si, o que deve ocorrer concomitantemente com as demais hipóteses.

Nossa equipe tributária se coloca à disposição para mais esclarecimentos.

 

Escrito por Richard Buffalo

 

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Convênio ICMS prorroga o prazo de vigência dos benefícios e incentivos fiscais nos setores comerciais, agropecuário, extrativos vegetais, atividades portuárias e aeroportuárias

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Neste mês foi publicado no Diário Oficial da União o Convênio ICMS nº. 68/2022, que prorroga o prazo de vigência dos benefícios e incentivos fiscais que concediam isenção de ICMS, e que afetam os benefícios fiscais concedidos para a micro e minigeração distribuída nos Estados de Minas Gerais, Rio de Janeiro e Espírito Santo.

Diferentemente do que estava previsto no Convênio ICMS nº. 16/2015, às legislações internas dos Estados mencionados, ao incorporarem as disposições do aludido Convênio, acabaram por ampliar o alcance da isenção concedida, mas que terminariam no final deste ano.

Além de unificar os prazos de vigência dos benefícios fiscais concedidos para 31 de dezembro de 2032, o Convênio ICMS nº. 68/2022 igualmente prevê a redução destes benefícios a partir de 1º de janeiro de 2029, em 20% (vinte por cento) ao ano, tal como disposto na Lei Complementar nº. 186/2021.

Significa dizer que a partir de 1º de janeiro de 2029 até 31 de dezembro de 2032, a isenção de ICMS concedida pelos Estados de Minas Gerais, Rio de Janeiro e Espírito Santo, caso prorrogadas, terão a redução de 20% (vinte por cento) ao ano, tornando-se a partir daquela data, isenções parciais, conforme elencamos no quadro abaixo:

Isenção do ICMS (%) Período
100 Até 31 de dezembro de 2028
80 De 1º de janeiro de 2029 a 31 de dezembro de 2029
60 De 1ª de janeiro de 2030 a 31 de dezembro de 2030
40 De 1º de janeiro de 2031 a 31 de dezembro de 2031
20 De 1º de janeiro de 2032 a 31 de dezembro de 2032
Tabela Isenção do ICMS (%) e o período respectivo.

Assim, considerando tais alterações legislativas, com a edição da Lei Complementar nº. 186/2021 e agora com o Convênio ICMS nº. 68/2022, as isenções concedidas por alguns Estados que até então terminariam no final deste ano, provavelmente serão prorrogadas até 31 de dezembro de 2032, devendo o setor atentar-se desde já pela previsão da redução da isenção a partir de 2029.

Nossa equipe tributária se coloca à disposição para maiores esclarecimentos.

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