Mês: setembro 2022

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DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA SEARA TRABALHISTA

 

O instituto da desconsideração da personalidade jurídica, até então admitido em doutrina, foi regulamentado pelo Código Civil em 2002, através de seu artigo 50, permitindo que os bens dos sócios sejam atingidos desde que haja comprovação de abuso de poder, na forma de desvio de finalidade ou confusão patrimonial – Teoria Maior.

O Código de Processo Civil de 2015, por sua vez, trouxe um capítulo dedicado ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica, evidenciando sua natureza incidental e dispondo que a instauração se dará a pedido da parte ou do Ministério Público, trazendo, ainda, outras regras processuais aplicáveis (artigo 133 ao artigo 137).

Entretanto, o Processo do Trabalho carecia de norma específica acerca da matéria, o que ensejava inúmeras discussões sobre a aplicabilidade do instituto, inclusive pelo fato de que se defendia que o incidente de desconsideração seria incompatível com a simplicidade e com a celeridade da execução trabalhista. Em muitos casos, a execução já era imediatamente direcionada aos sócios, bastava a ausência de bens.

A Reforma Trabalhista, por sua vez, supriu a referida lacuna e buscou sanar a dúvida que girava em torno da aplicação do Código de Processo Civil de maneira supletiva e subsidiária no tocante ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Assim, a Lei nº 13.467/2017 incluiu na CLT o artigo 855-A, que em seu caput dispõe que “aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil”. Portanto, o legislador deixou claro que o instituto é plenamente aplicável às ações trabalhistas, no que couber.

Contudo, cumpre destacar que em sede trabalhista vigora a Teoria Menor, onde o mero inadimplemento de crédito de natureza alimentar por pessoa jurídica é suficiente para justificar sua desconsideração. Como regra geral, não é necessária a comprovação dos requisitos do artigo 50 do Código Civil, não obstante seja possível alegar o contrário.

Ou seja, conclui-se que a Reforma Trabalhista, ao validar o quanto disposto no CPC, reiterou o direito à ampla defesa e ao contraditório, além de validar a aplicabilidade do instituto; desta feita, os sócios podem e devem ser intimados para apresentação de suas razões, em que pese a adoção majoritária da Teoria Menor no Processo Trabalhista.

Permanecemos à disposição em caso de dúvidas.

Escrito por: Carolina Tavares

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NOVIDADES SOBRE O PROGRTAMA DE ESTÍMULO À CONFORMIDADE NORMATIVA TRABALHISTA

 

Na última segunda-feira (26/09/2022), foi assinado o Decreto nº 11.205/2022, que dispõe sobre o Programa de Estímulo à Conformidade Normativa Trabalhista – “Governo Mais Legal – Trabalhista” e entrará em vigor em 12/12/2022.

Referida medida visa estimular uma cultura de confiança recíproca entre o Poder Executivo Federal e os empregadores, bem como a interação entre a administração pública e os administrados, com o objetivo de incentivar o cumprimento da legislação trabalhista.

Assim, o Programa incentiva a promoção do trabalho decente, a melhoria do ambiente de negócios e o aumento da competitividade, a modernização das ferramentas de atuação da Inspeção do Trabalho e a conduta empresarial responsável como elemento estratégico para promover conformidade às normas trabalhistas e de segurança e saúde no trabalho.

Portanto, mais uma vez o compliance trabalhista ganha destaque, uma vez o texto não inclui flexibilização de normas trabalhistas e de inspeção do trabalho e, tampouco, abre margem para que eventual infração constatada pela fiscalização deixe de ser punida.

Pelo contrário, depreende-se que a fiscalização se intensificará ainda mais, motivo pelo qual é de suma importância observar todas as normas atinentes ao trabalho e meio ambiente do trabalho.

Temos uma equipe especializada em assessoria preventiva no âmbito das relações de trabalho, que se coloca à disposição para eventuais dúvidas.

Escrito por: Carolina Tavares

 

 

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SETEMBRO AMARELO: A SÍNDROME DE BURNOUT E O PAPEL DAS EMPRESAS DIANTE DELA

 

Setembro Amarelo é uma campanha de prevenção ao suicídio iniciada no Brasil em 2015, cujo objetivo é conscientizar a população e discutir medidas relacionadas à saúde mental.

Neste sentido, quando o assunto em pauta é o bem-estar no ambiente laboral, um dos principais temas tratados é a Síndrome de Burnout.

Mas afinal, o que é a Síndrome de Burnout? Qual a sua relação com o trabalho?

Embora existam inúmeras normas relativas ao meio ambiente do trabalho e à proteção do trabalhador, a atividade laboral também se transformou em fator de risco para o desenvolvimento de certas doenças no que tange à parte psicológica. E isso se dá por diversos motivos, como o acirramento da competitividade, pressão por maior produtividade, relações interpessoais conflituosas, expectativas e frustrações, dificuldades financeiras etc.

Além disso, o cenário pós-pandemia trouxe inúmeros desafios não só aos trabalhadores, mas às empresas e aos setores de recursos humanos (como já tratado em nosso artigo “os desafios do pós-pandemia na área de recursos humanos”, o que inclui os cuidados com a saúde mental e com o bem-estar durante a jornada de trabalho.

Nos últimos anos verificou-se o crescimento de uma condição clínica denominada Burnout, cuja denominação provém da língua inglesa e significa “queimar até a chama desvanecer”, transmitindo a ideia de um “fogo que vai se apagando aos poucos, até definitivamente cessar”. Em outras palavras, a expressão Burnout traz a ideia de algo que se consome até a exaustão total. E assim, notou-se o desenvolvimento da chamada Síndrome de Burnout, também conhecida como Síndrome do Esgotamento Profissional.

De acordo com Maurício Godinho Delgado, é caracterizada pelo estado depressivo do indivíduo decorrente do acentuado e contínuo estresse vivenciado no ambiente do trabalho. Diz respeito ao colapso psíquico e emocional da pessoa humana em decorrência de fatores ambientais do trabalho por ela experimentados.[1]

Frisa-se que a Síndrome de Burnout costuma prevalecer nas categorias profissionais que atuam em áreas com alto nível de estresse ou que enfrentam dupla jornada de trabalho, como os profissionais da saúde, por exemplo.

Em 01 de janeiro de 2022, a Síndrome de Burnout passou a fazer parte da lista das doenças ocupacionais reconhecidas pela Organização Mundial da Saúde (OMS). Desta maneira, os indivíduos efetivamente diagnosticados com Síndrome de Burnout passaram a ter as mesmas garantias previstas para as demais doenças do trabalho.

Assim, o trabalhador diagnosticado com Síndrome de Burnout terá direito a 15 (quinze) dias de afastamento remunerado, se for o caso. Acima deste período, passará a ser pago pelo INSS, através de benefício previdenciário – neste caso, o auxílio-doença acidentário – que garante a chamada estabilidade provisória. Ou seja, este indivíduo não poderá ser dispensado sem justa causa nos 12 (doze) meses posteriores ao seu retorno.

Antes do reconhecimento da Síndrome de Burnout como doença ocupacional, o trabalhador acometido por ela percebia, se fosse o caso, o auxílio-doença comum, que não lhe conferia garantia de emprego. Ademais, o diagnóstico era bastante controvertido, uma vez que algumas empresas tentavam afastar a relação do infortúnio com o ambiente de trabalho experimentado.

Hoje, além da garantia de emprego, o diagnóstico de Síndrome de Burnout pode ensejar a responsabilidade civil do empregador em eventual ação indenizatória junto à Justiça do Trabalho, eis que evidente o nexo de causalidade.

E quais as maneiras de se prevenir? Qual o papel das empresas neste cenário?

Nos dias atuais, considera-se que a Síndrome de Burnout é fundamentada em três aspectos: exaustão física e mental, despersonalização e baixa realização pessoal.[2] Outrossim, é uma doença que se desenvolve de forma progressiva e nem sempre as pessoas se atentam aos sintomas, o que se comprova pelo alto número de trabalhadores que são vítimas de tal infortúnio, mas sequer desconfiam, por entenderem que na verdade estão passando por um período de grande estresse, algo passageiro.

Importante ressaltar que todos os trabalhadores que se enquadram nos sintomas relativos à Síndrome de Burnout devem procurar profissionais especializados para direção do tratamento, como psicólogos e psiquiatras. Nesta vereda, é primordial que o trabalhador que se sinta em tal condição adote também uma série de estratégias individuais para combater a doença, como forma de autoajuda e gerenciamento de sua conduta enquanto profissional, de forma a equilibrar o tempo que dedica ao labor em relação ao tempo que é dedicado ao lazer e à qualidade de vida.

Do mesmo modo, o empregador precisa adotar medidas de prevenção e investir em políticas que privilegiem o bem-estar durante o trabalho, através de jornadas flexíveis, metas claras e atingíveis, feedbacks individuais, programas de apoio psicológico, dentre outras.

Em outras palavras: o RH e os gestores podem e devem criar estratégias para diminuir o peso da rotina. Fazer com que o colaborador se sinta valorizado e à vontade para desempenhar suas atribuições também são boas formas de ajudá-lo.

Ora, investir em medidas preventivas, treinamentos, programas de compliance, palestras, além de atuação breve, direta e eficaz em situações de possível assédio consiste em um meio muito mais seguro e barato, já que a Síndrome de Burnout, por ser uma doença ocupacional e gerar o afastamento quando detectada corretamente, como pontuado, pode ocasionar indenização ao empregado que, na maioria das vezes, é mais elevada do que a quantia gasta com prevenção.

A saúde mental tem sido cada vez mais valorizada, afinal, ela influencia diretamente no desempenho e nos resultados que o colaborador pode apresentar. Quanto mais motivado e satisfeito o profissional estiver, mais distante da Síndrome de Burnout ele estará.

Conte com a nossa equipe para uma atuação consultiva e preventiva.

Escrito por: Carolina Tavares

 

[1] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Editora LTr, 2018, p. 776.

[2] BERNARDES, Pablo Ferreira. MENDANHA, Marcos Henrique. SHIOZAWA, Pedro. Desvendando o Burn-out. 1. ed. São Paulo: Editora LTr, 2018, p. 25.

[3] https://fdr.com.br/2022/09/08/setembro-amarelo-entenda-o-que-e-o-burnout-e-como-as-empresas-devem-lidar-com-isso. <Acesso em 16/09/2022>.

[4] https://www.setembroamarelo.com. <Acesso em 16/09/2022>.

[1] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Editora LTr, 2018, p. 776.

[2] BERNARDES, Pablo Ferreira. MENDANHA, Marcos Henrique. SHIOZAWA, Pedro. Desvendando o Burn-out. 1. ed. São Paulo: Editora LTr, 2018, p. 25.

SETEMBRO AMARELO: A SÍNDROME DE BURNOUT E O PAPEL DAS EMPRESAS DIANTE DELA

 

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O TRABALHO INTERMITENTE E SEUS REFLEXOS AO LONGO DOS 05 ANOS DE REFORMA TRABALHISTA

 

A Lei nº 13.467/2017, mais conhecida como Reforma Trabalhista, trouxe, através do parágrafo 3º do artigo 443 da CLT, a figura do trabalho intermitente.

Para o legislador, “considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria”.

Em outras palavras, é por meio do contrato de trabalho intermitente que é possível tornar formal uma prestação de serviços não contínua de um trabalhador, garantindo-lhe seus direitos trabalhistas. Há quem diga que o trabalho intermitente é a regulamentação do que popularmente é conhecido como “bico”. Porém, vale lembrar que o trabalho intermitente não se confunde com o trabalho temporário.

O Tribunal Superior do Trabalho já se pronunciou sobre a questão em alguns julgados, validando, por exemplo, o contrato de trabalho intermitente utilizado com empregados marítimos, sob o fundamento de que este tipo de atividade é sazonal, autorizando, portanto, a contratação nos moldes trazidos pela Reforma Trabalhista.

Contudo, cumpre destacar que a matéria em questão ainda tem sido discutida através de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs). Nelas, alega-se que a legislação que discorre a respeito do trabalho intermitente não regula a jornada de trabalho, justamente por não haver quantidade de horas fixas, o que pode precarizar a relação de emprego e ocasionar salários inferiores ao valor estabelecido como mínimo.

Além disso, segundo o IBGE, em dados divulgados em novembro de 2020[1], o número de empregados contratados em regime intermitente era de 155.422, o que, para um período de até então 02 (dois) anos, demonstrou uma grande adesão ao instituto.

Desta maneira, enquanto o Supremo Tribunal Federal não se posicionar acerca da matéria, de forma definitiva, os empregadores que utilizam ou gostariam de utilizar a figura do trabalho intermitente devem ter cautela ao observar os dispositivos legais que até então o regulamentam, bem como devem respeitar as questões básicas atinentes à relação empregatícia, como jornada de trabalho, remuneração compatível, dentre outras.

O time trabalhista do Veiga Law permanece à disposição.

Escrito por: Carolina Tavares

 

 

[1] https://g1.globo.com/economia/concursos-e-emprego/noticia/2020/11/12/em-dois-anos-dobra-o-numero-de-contratos-de-trabalho-intermitente-no-brasil.ghtml. Acesso em 23/09/2022.

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LEI Nº 14.457 DE 2022 E A INSTITUIÇÃO DO PROGRAMA EMPREGA + MULHERES

 

Foi sancionada na quarta-feira (21/09), a Lei nº 14.457 de 2022, que instituiu o Programa Emprega + Mulheres, trazendo medidas que visam estimular a empregabilidade de mulheres, privilegiando, ainda, o regime de trabalho flexível, possibilidades de qualificação profissional e a prevenção do assédio no ambiente laboral.

Neste sentido, o texto prevê a priorização, através de convenção, acordo coletivo ou individual, de uma ou mais medidas de flexibilização da jornada de trabalho aos empregados e empregadas com filho, enteado ou pessoa sob sua guarda com até 06 (seis) anos de idade ou com deficiência. Dentre as medidas, destacam-se o regime de tempo parcial, nos termos do art. 58-A da CLT, o regime especial de compensação de jornada por meio de banco de horas, a jornada 12×36, a antecipação das férias individuais e/ou a adoção de horários de entrada e saída flexíveis.

Entretanto, as referidas medidas somente poderão ser adotadas até o segundo ano do nascimento do filho ou enteado, da adoção ou da guarda judicial.

A aludida lei também dispõe que os empregadores que adotarem o benefício do reembolso-creche ficam desobrigados da instalação de local apropriado para a guarda e a assistência de filhos de empregadas no período da amamentação, nos termos da legislação vigente.

Finalmente, destaca-se que o texto legal incluiu como regra a paridade salarial entre homens e mulheres que exerçam a mesma função na empresa.

Cumpre ressaltar que o objetivo da lei é justamente coibir eventuais práticas discriminatórias e trazer maior equilíbrio entre a vida profissional e a vida pessoal. Inclusive, práticas discriminatórias no ambiente de trabalho já são rechaçadas pela Lei nº 9.029 de 1995.

Nosso time permanece à disposição para esclarecer eventuais dúvidas.

Escrito por: Carolina Tavares

 

 

 

 

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A INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA DE 50% SOBRE COMPENSAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO

A controvérsia gira em torno da aplicação de multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, prevista no § 17 do art. 74 da Lei n. 9.430/96.

Com a transmissão da DCOMP, a Receita Federal do Brasil tem o prazo de cinco anos para analisar a compensação pleiteada pelo contribuinte, nos termos do artigo 74, §5º, da lei 9.430/96, cuja análise pode resultar em homologação tácita do pedido, emissão de Despacho Decisório com a homologação total do pedido, ou a emissão de Despacho Decisório para a não homologação parcial ou total do crédito pleiteado.

Faz-se necessário mencionar também que uma vez negada a homologação de compensação de débito tributário, o contribuinte não pode reiterar o pedido em relação ao mesmo débito, ainda que apresente crédito fiscal distinto, conforme decidiu a Segunda Turma do STJ, para a qual não se admite nova declaração de compensação tributária de débito que já tenha sido objeto de compensação anterior não homologada, nos termos do artigo 74, parágrafo 3º, inciso V, da Lei 9.430/1996.

A Discussão sobre a inconstitucionalidade da multa de 50% perdura desde 2013 e é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)nº 4.905[1] e Recurso Extraordinário n. 796.939/RS[2], no Supremo Tribunal Federal e somente em 2020 o julgamento teve seu início em plenário virtual, que por sua vez sofreu a interrupção por pedido de destaque do Min. Luiz Fux, o que ocasionou a necessidade de julgamento de forma presencial.

Do Início do Julgamento – Posicionamento do Relator pela Inconstitucionalidade da Multa.

Nesta oportunidade, o Relator do caso, Ministro Edson Fachin, entendeu pela inconstitucionalidade da multa em questão, sugerindo a fixação da seguinte tese:

“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não constar em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.

A penalidade da multa isolada no percentual de 50% passou a ser imposta com as alterações promovidas pela Lei n. 12.249/2010, onde até então, em casos de não homologação, o contribuinte tinha a incidência de multa moratória limitada a 20%.

Desde meados de 2020, quando ocorreram as primeiras decisões sobre o tema no plenário virtual, os contribuintes obtiveram votos favoráveis tanto no RE quanto na ADI, até o mencionado pedido de destaque.

Em discussão em ambas as Ações, está a violação do direito de petição, em face da impossibilidade do contribuinte solicitar a compensação e ser compelido ao recolhimento de multa no caso de indeferimento do seu pedido caracterizando notório efeito confiscatório do tributo.

Após ser pautado para o Plenário físico em junho, os processos não foram julgados por falta de tempo, dependendo, agora, de nova pauta a ser indicada pela atual Presidente, Ministra Rosa Weber.

Ato contínuo e colaborando já para o cenário favorável aos contribuintes, o Ministério Público Federal apresentou parecer favorável à declaração de inconstitucionalidade da multa isolada.

Do Posicionamento no Âmbito Administrativo e Judicial sobre a Matéria.

Pois bem, enquanto aguardamos a decisão do STF, os contribuintes estão se valendo da esfera administrativa e judicial para reverter a aplicação desta multa; tal excesso de medidas deixa latente a insegurança jurídica, haja vista o conteúdo das decisões proferidas que pendem para ambos os lados.

No âmbito administrativo, por exemplo, apesar das discussões, o momento atual ainda é de limitação à possibilidade de afastamento da incidência de normas sob argumento de inconstitucionalidade, conforme sumulado pelo CARF:

Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Em que pese o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ser um tribunal mais “técnico”, onde questões específicas dos contribuintes são analisadas com mais cautela, é bem verdade que a limitação da legislação do próprio tribunal é tendenciosa a afastar esta discussão do âmbito administrativo.

Já no âmbito judicial, ainda que nas instâncias inferiores ocorram discordâncias dos precedentes das Cortes Superiores, o que se enxerga é uma tendência a uniformização de acordos com o parcial posicionamento proferido pelos Ministros, que tendem a confirmar a inconstitucionalidade da multa objeto da discussão.

Nada mais instável e inseguro para o contribuinte se utilizar de previsão legal que lhe permite usar créditos tributários para compensar com outros tributos e na mesma via e disposição legal aplicar punição em eventual indeferimento do pedido.

É o que se verifica nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação nos termos do art. 150 do Código Tributário Nacional, por exemplo, o qual prevê a existência de “tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”, a quem cabe, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologar, evento que se opera tacitamente com o decurso do interregno de 5 (cinco) anos.

De igual sorte em relação à compensação tributária, ao delegar ao contribuinte a realização de determinadas atividades, que em outros cenários imbuídas exclusivamente à autoridade fiscal, ao passo que dá agilidade ao sistema, também possibilita a ocorrência de fraudes ou utilização inadequada das ferramentas postas à disposição, trazendo a possibilidade de enormes danos à coletividade.

O objetivo, portanto, é o de punir o contribuinte que, se valendo dos benefícios advindos da apresentação da Declaração de Compensação, o faça em ofensa aos ditames normativos que regulamentam o procedimento.

Por fim, em razão do costumeiro posicionamento de nossas Cortes Superiores, cumpre ressaltar a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, que poderá ser aplicada apenas para o futuro e para aqueles que protocolaram a competente medida judicial antes do início do julgamento, sendo de incontestável recomendação aos contribuintes interessados nessa discussão que agilizem o ajuizamento de medida judicial.

Escrito por: Fernando Piffer.

 

[1] https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4357242

[2] https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4531713

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RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR ACORDO ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR

Não há dúvidas de que a Reforma Trabalhista privilegiou a autonomia da vontade dos empregados diante das negociações, o que se depreende da simples leitura do caput do artigo 611-A da CLT, a saber: “A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre (…)”.

Neste sentido, a Lei nº 13.467/2017 regulamentou uma prática que já era comum entre empregados e empregadores, qual seja, a rescisão do contrato de trabalho por acordo entre as partes.

É sabido que a dispensa sem justa causa faz parte do poder diretivo do empregador. Ou seja, é ele quem decide se vai ou não dispensar um empregado, desde que este não seja detentor de nenhuma garantia de emprego.

Todavia, muitos empregados pedem para ser “mandados embora” com o objetivo de não renunciarem a nenhuma quantia de suas verbas rescisórias, pois o pedido de demissão implica no pagamento de valor inferior a título de verbas rescisórias, além de não permitir o saque do FGTS, nem a habilitação junto ao Seguro Desemprego.

Antes do advento da Reforma Trabalhista, algumas empresas realizavam o processo de dispensa sem justa causa, com o pagamento de todas as verbas rescisórias devidas, desde que o empregado concordasse em devolver metade da indenização de 40% sobre o saldo do FGTS.

Referida prática, além de ensejar discussões perante a Justiça do Trabalho e não conferir nenhuma segurança jurídica aos envolvidos, acabava gerando prejuízos financeiros para uma ou ambas as partes.

Dito isso, o legislador inovou trazendo uma nova modalidade demissional à Consolidação das Leis do Trabalho, através do supracitado acordo entre empregado e empregador, cuja previsão encontra-se no artigo 484-A da CLT.

Havendo acordo, são devidos pela metade o aviso prévio (se indenizado), bem como a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. As demais verbas, como saldo de salário, férias e décimo terceiro, são devidas na integralidade.

Ademais, a rescisão por acordo permite a movimentação de até 80% da conta vinculada do trabalhador no FGTS e não autoriza o ingresso no Seguro Desemprego.

Cumpre destacar que essa modalidade também é aplicável aos contratos antigos. Portanto, ao contrário do que muitos pensam, não é válida apenas para os pactos laborais firmados durante a vigência da Reforma Trabalhista.

Finalmente, impende destacar que a lei nada dispõe sobre a validade deste tipo de acordo quando existe algum tipo de garantia de emprego, razão pela qual, por cautela, não é recomendável utilizá-lo nestes casos, uma vez que os Tribunais têm entendimentos diversos.

Por exemplo, alguns consideram o acordo válido desde que se comprove que não há qualquer tipo de vício de consentimento. Por outro lado, existem entendimentos de que a garantia deve ser paga em caráter indenizatório, sob o fundamento de que não pode ser negociada.

Nosso time se encontra sempre à disposição para sanar eventuais dúvidas.

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Governança Corporativa e a diversidade de gênero na composição do Conselho Administrativo das Companhias Abertas

 

A Governança Corporativa abarca uma série de tópicos, relacionados a comportamento ética, integridade, respeito aos direitos humanos e às leis trabalhistas, esforços anticorrupção, proteção de dados, privacidade e entre outros, a diversidade de gênero.

A discussão sobre diversidade de gênero nos Conselhos de Administração e cargos de alta gestão das empresas, assim como outros temas relevantes, como a equiparação salarial por exemplo, não são novidade no Brasil. Todavia, é de suma importância entendermos como outros países estão enfrentando estes desafios e o que podemos fazer para estar melhor preparados.

Antes de adentrar especificamente na questão da diversidade, faz-se necessário uma breve introdução ao conceito e histórico da Governança Corporativa.

  1. Governança Corporativa

A Governança Corporativa é o conjunto de práticas e regras que tem por objetivo melhorar o funcionamento de uma companhia através de um desenho global de melhoria da organização e seus órgãos. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) traz uma definição bem detalhada do termo:

Governança corporativa é o sistema pelo qual as empresas e demais organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sócios, conselho de administração, diretoria, órgãos de fiscalização e controle e demais partes interessadas.

As boas práticas de governança corporativa convertem princípios básicos em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor econômico de longo prazo da organização, facilitando seu acesso a recursos e contribuindo para a qualidade da gestão da organização, sua longevidade e o bem comum[1].

Em linhas gerais, não só a companhia mas os investidores, conselheiros, diretores, colaboradores e a sociedade como um todo se beneficiam com a implementação de boas práticas de governança.

1.1 Contexto (ou desenvolvimento) histórico

Este movimento teve início no Estados Unidos e ganhou mais força nos anos 90 em resposta à sérios escândalos envolvendo importantes empresas e rapidamente se espalhou pela Europa e logo para outros países.

O Relatório Cadbury, publicado em 1992 na Inglaterra, é considerado o primeiro código de boas práticas de Governança Corporativa e um ponto de partida na etapa atual da Governança Corporativa mundial. Um princípio importantíssimo que foi trazido com este código foi o “Princípio do aplique ou explique”, com ele as companhias deveriam cumprir as recomendações ou explicar publicamente o motivo do não cumprimento destas.

Atualmente, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) com seus 38 países membros, tem importante papel para a evolução do tema através de comitês especializados para discutir ideias e propor recomendações, ou até a mesmo a condução de negociações que resultam em tratados ou acordos formais.

No Brasil, o interesse por implementações de boas práticas ganhou destaque com as privatizações e a abertura do mercado nacional nos anos 1990.

Em 1995, foi criado o Instituto Brasileiro de Conselheiros de Administração (IBCA), atual Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) com o intuito de fomentar o desenvolvimento sustentável das organizações. O Instituto é referência nacional e internacional e tem como objetivo a disseminação de conhecimento a respeito das melhores práticas em Governança Corporativa. Em 1999 o IBGC foi responsável pelo lançamento do Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa, considerado sua principal publicação, atualmente na sua quinta edição.

O “Código Brasileiro de Governança Corporativa – Companhias Abertas”[2], baseado nos Princípios de Governança Corporativa G20/OCDE foi lançado em novembro de 2016 em um evento sediado pela B3. Este Código foi resultado da criação conjunta de 11 entidades do mercado de capitais. São pilares básicos deste código:

Transparência: Disponibilizar para as partes interessadas as informações que sejam de seu interesse, mesmo aquelas que a lei não obriga.

Equidade: Entre todos os sócios e demais partes interessadas (stakeholders.

Prestação de Contas (accountability): Prestar contas de modo claro, conciso, compreensível e tempestivo, além de atuar com diligência e responsabilidade.

Responsabilidade Corporativa: Modelo de negócios com visão de curto, médio e longo prazos levando em consideração os diversos capitais da empresa (financeiro, manufaturado, intelectual, humano, social, ambiental, reputacional etc.).

  1. A diversidade de gênero nos conselhos de administração e cargos de alta gestão das empresas

A consultoria americana MSCI publicou um estudo realizado com mais de 3 mil companhias, incluindo dados de 48 países, o qual revela que em 2021 a porcentagem de mulheres em cargos de liderança nas companhias pesquisadas era de 22,6%, apenas 1,5% de crescimento se comparado com o ano anterior e somente 1,1% se comparado a 2019. O salto de 2018 para 2019 foi um pouco maior 2,1%, entretanto, no ano anterior cresceu ínfimos 0,6%[3].

O estudo concluiu que se o ritmo lento de crescimento da participação feminina nos cargos de alto escalão das empresas continuar na mesma velocidade apresentada no índice MSCI All Country World Index (ACWI), as mulheres só alcançarão o mesmo número de postos que os homens em 2042.

A equidade de gênero na composição dos Conselhos de Administração das companhias está relacionada com o equilíbrio adequado de conhecimento e competências entre os membros do conselho, tendo como objetivo evitar um pensamento único e proporcionar uma multiplicidade de visões que favoreçam uma otimização aos procedimentos de tomada de decisões voltada aos interesses da companhia.

Os primeiros códigos a incluir recomendações de diversidade de gênero foram os códigos de Governança Corporativa da Finlândia (2003), Suécia (2004), Noruega (2004) e Reino Unido com os relatórios Higgs e os relatórios Tyson, publicados no mesmo ano (2003).

Os sistemas para implementar uma política de diversidade de gênero nos Conselhos Administrativos podem ter um enfoque voluntário ou obrigatório, sendo caracterizados da seguinte forma:

2.1 Enfoque voluntário

O primeiro, traz recomendações sem caráter vinculativo (soft law), tendo como principais exemplos de aplicação os Países Baixos, Áustria, Portugal e Polônia. O que, por sua vez, não significa dizer que estes países não alcancem bons resultados, podendo citar como um exemplo a Dinamarca que possui uma representação feminina de 29,5% nos Conselhos Administrativos e a Suécia possuindo 36,9% de representação neste mesmo critério.

Este sistema pode ainda incluir a aplicação do “Princípio do aplique ou explique”, no qual as companhias devem explicar publicamente o motivo de não seguirem as recomendações de governança, como é o caso do Reino Unido, Espanha e Austrália.

2.2 Enfoque obrigatório

Os ordenamentos com enfoque obrigatório estabelecem cotas de representação que, quando não cumpridas, resultam em sanções (hard law), sendo que o primeiro país a adotar um enfoque obrigatório foi a Noruega (2003).

Outro exemplo é a França que, através do “Code de Commerce” (2011), prevê que as Companhias Listadas não podem ter menos do que 40% de representação de cada gênero no Conselho de Administração das Companhias. Em caso de descumprimento da quota a indicação indevida de conselheiro é nula.

  1. Diversidade, equidade e inclusão no Brasil hoje

Segundo a pesquisa Brasil Board Index 2021 publicada no artigo do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC)[4], as mulheres ocupam 14,3% das vagas nos Conselhos Administrativos no nosso País e 65% dos conselhos têm pelo menos uma mulher em sua composição. Apesar dos avanços conquistados, o crescimento da equidade na Companhias ainda é muito lento.

Existe atualmente em tramitação no Congresso Nacional, o projeto de LEI N.º 1.801, de 2022, que dispõe sobre a participação equilibrada de homens e mulheres (não superior a 60%, nem inferior a 40%) nos setores privado e público para todos os âmbitos de tomada de decisão – embora o referido projeto se permeie com base em diretrizes globais, como as da ONU, tem gerado discussões em sentidos favoráveis e desfavoráveis uma vez que o projeto pode, dentro de seus imediatismo, gerar situações desfavoráveis na luta pela equidade de gênero.

Há, portanto, um longo caminho a ser percorrido para alcançarmos o equilíbrio na diversidade de gênero no alto escalão das Companhias no Brasil, para isso será necessária uma mudança de cultura e um esforço contínuo para a implementação de mecanismos eficazes a fim de melhorar as boas práticas de Governança Corporativa e assim agregar um diferencial competitivo para as empresas.

Nossa equipe se coloca à disposição para eventuais esclarecimentos através do e-mail societario@veiga.law.

Escrito por Everson Ferreira.

 

 

[1] https://www.ibgc.org.br/conhecimento/governanca-corporativa. Acesso em: 01 de set. de 2022.

[2] https://www.anbima.com.br/data/files/F8/D2/98/00/02D885104D66888568A80AC2/Codigo-Brasileiro-de-Governanca-Corporativa_1_.pdf. Acesso em: 01 de set. de 2022.

[3] https://www.msci.com/www/women-on-boards-2020/women-on-boards-progress-report/02968585480. Acesso em: 01 de set. de 2022.

[4] https://www.ibgc.org.br/blog/pesquisa-diversidade-mulheres-conselhos-no-Brasil Acesso em: 01 de set. de 2022.

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Série sobre a Reforma Trabalhista “Ebook” – Parte 2

GRUPO ECONÔMICO E AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA REFORMA TRABALHISTA

A Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467) trouxe importantes modificações com relação ao conceito de grupo econômico.

Por exemplo, tornou possível a caracterização como grupo econômico do conjunto de empresas que atuem de forma integrada, embora não haja relação de subordinação entre elas. Antes, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) indicava que, para a caracterização de grupo econômico, as empresas deveriam, necessariamente, ter algum tipo de subordinação.

Com isso, verifica-se que a Reforma Trabalhista ampliou tal instituto, ao acrescentar conceitos indeterminados à legislação. Desta forma, foram majoradas as chances de enquadramento, desde que exista prova robusta sobre este aspecto.

Nos termos do artigo 2º, parágrafo 2º, da CLT, “sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego”.

A Reforma também incluiu o parágrafo 3º, que dispõe que “não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”.

Com isso, destaca-se a figura do grupo econômico por coordenação, que se caracteriza não só pela relação de subordinação – que, repita-se, hoje é dispensável – mas também pela direção, o controle ou administração entre as empresas, mas também pela relação de coordenação em que as empresas atuam, horizontalmente, participando de empreendimentos de interesse comum.

Portanto, não basta para a caracterização de um grupo econômico
a mera existência de sócios em comum entre duas
ou mais sociedades. É fundamental que controlem todas as sociedades, exercendo uma direção
unitária, mediante a determinação do sentido das
deliberações de suas assembleias gerais e a eleição da maioria dos seus administradores.

Conclui-se, desta forma, que a Reforma Trabalhista adotou o conceito mais abrangente de grupo econômico, permitindo a caracterização de grupo tanto por subordinação como por coordenação de interesses.

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Como a LGPD impacta nos contratos entre empresas

Neste artigo vamos discutir a importância de se estabelecer cláusulas contratuais com parceiros e fornecedores para garantir que cada parte assuma o seu papel de acordo com as responsabilidades que estão estabelecidas na lei geral de proteção de dados.

A Lei Geral de Proteção de Dados – Lei 13.709/2018 (“LGPD”) regulamenta o tratamento de dados pessoais com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade de todas as pessoas.
Esta lei impõe uma obrigação legal aos controladores e operadores de dados e isso se reflete nos contratos entre empresas de forma prática e comercial.
Compreender seu papel em relação aos dados pessoais que é processado é crucial para garantir a conformidade e proteção em relação à Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD).
As obrigações da sua empresa variam dependendo do perfil, ou seja, se tratamos com um controlador, controlador conjunto ou até mesmo um operador.
Para determinar se o perfil é de um controlador ou operador, será necessário considerar cada função e responsabilidades em relação às respectivas atividades de processamento de dados.
Quem são os controladores?
Conforme dispõe o artigo 5º, VI, da LGPD, o “controlador é a pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais”.
O elemento distintivo e determinante para caracterizar o controlador é o seu poder de decisão sobre as finalidades e sobre a forma de tratamento de dados pessoais.
Não é necessário que todas as decisões sejam tomadas pelo controlador, bastando apenas que ele tome as principais decisões relativas aos elementos essenciais para o cumprimento da finalidade do tratamento, como:

a) finalidade do tratamento,
b) definição da natureza dos dados pessoais tratados,
c) duração do tratamento e eliminação dos dados.

Controladores conjuntos
Se dois ou mais controladores determinarem conjuntamente as finalidades e a forma de tratamento dos mesmos dados pessoais, eles são controladores conjuntos.
Neste ponto é importante observar que, nos termos do artigo 42, §1º, II, a LGPD determina que a responsabilidade entre os agentes de tratamento de dados é solidária.
Por esse motivo, quando determinada empresa for realizar um contrato com outra empresa e o objeto do contrato envolver o tratamento e compartilhamento de dados pessoais, é de suma importância estabelecer cláusulas contratuais que deixem bem claras o papel de cada parte em relação à tomada das decisões sobre o uso dos dados pessoais.

Quem são os operadores?
Os operadores agem em nome e somente sob as instruções do controlador. De acordo com o artigo 5º, VII, da LGPD, “operador é pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador”.
A LGPD também define responsabilidades para os operadores de dados pessoais. Cabe ressaltar que esta responsabilidade também é atribuída pela LGPD aos controladores.
Segundo o artigo 42, §1º, I, da LGPD, o operador responde solidariamente pelos danos causados pelo tratamento quando descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não observar as instruções lícitas do controlador.
Deste modo, ainda que a LGPD não determine expressamente que o controlador e o operador devam firmar um contrato sobre o tratamento de dados, tal ajuste se mostra como uma boa prática de tratamento de dados, uma vez que as clausulas contratuais impõem limites à atuação do operador, fixam parâmetros objetivos para a alocação de responsabilidades entre as partes e reduzem os riscos e as incertezas decorrentes da operação.

A importância de definir os papeis
A responsabilidade de reparar os danos causados aos titulares dos dados é solidária entre as empresas que compartilham dados pessoais. Por isso, avaliar a conformidade do fornecedor antes de fazer qualquer contratação é essencial para garantir a segurança da organização e diminuir os riscos das operações relacionados ao tratamento de dados pessoais que são compartilhados com estes fornecedores.
É preciso garantir que cada parte esteja em conformidade com a LGPD, e estabelecer cláusulas para proteger os dados pessoais de clientes, funcionários e terceiros e garantir que ambas as partes sejam claras sobre seu papel em relação aos dados pessoais que estão sendo processados.
Uma mesma empresa poderá́ ser controladora e operadora, de acordo com sua atuação em diferentes operações de tratamento. Para evitar que sua empresa seja responsabilizada indevidamente, é preciso reservar um tempo para avaliar e documentar as atribuições de cada parte na relação contratual.
Neste sentido, é essencial ter em mãos o mapeamento de processos realizado durante o processo de adequação à LGPD.
Conclusão
Embora a LGPD estipule obrigações diferentes para controladores e operadores, o papel de controlador e operador pode ser definido em obrigações estipuladas em instrumentos legais ou em contrato firmado entre as partes.
Este é o risco de assinar contratos que contenham cláusulas genéricas sobre as responsabilidades em relação à LGPD, sua empresa pode assumir riscos e responsabilidades que não seriam devidas.
O que reforça a importância de passar por todo o processo de adequação em ter bem mapeado todos os processos da empresa.

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