Fizemos uma análise crítica de alguns elementos autorizadores da adoção de Medida Cautelar Fiscal contra o sujeito passivo do crédito tributário e a necessidade de demonstrar a efetiva dilapidação do patrimônio do sujeito passivo como elemento fundamental para autorizar o manejo desta medida.
Como sabemos, as inúmeras mudanças legislativas, as interpretações adversas destas legislações dadas pelo Fisco e pelo Contribuinte e o complexo sistema tributário pátrio em si, são os principais combustíveis para que tenhamos início ao chamado contencioso tributário.
Segundo recente relatório publicado pelo INSPER, estima-se que atualmente temos em trâmite cerca de mais de 500.000 mandados de segurança e mais de 50.000 processos distribuídos por tema.
Para que se tenha uma ideia dessa dimensão, significa dizer que hoje o Brasil possui em discussão no contencioso tributário cerca de 75% de seu PIB, “correspondentes a R$ 5,44 trilhões, dos quais R$ 4,01 trilhões (74% do total) estão envolvidos em disputas nos tribunais federais, estaduais e municipais.”
Junto com essa avalanche de ações temos também inúmeros mecanismos processuais por meio dos quais o Fisco se utiliza para propor medidas face aos contribuintes, com o intuito de forçá-los a realizar o pagamento de tributos que supostamente não ocorreu o pagamento ou houve o recolhimento a menor.
Principal objetivo da Medida Cautelar Fiscal é a garantia do crédito tributário
Dentre tais mecanismos cabe mencionar a Medida Cautelar Fiscal prevista na Lei nº 8.397/92, que tem como principal objetivo o de possibilitar a garantia do crédito tributário constituído ou a constituir e que será objeto de análise no presente artigo.
Entretanto, em que pese a existência deste mecanismo processual, há de se observar que: (i) há limites dentre os quais devem ser observados para o manejo desta medida; (ii) a Fazenda possui inúmeros outros meios para a consectura e constrangimento legal do contribuinte para que a obrigação ao pagamento seja satisfeita e (iii) é necessário entender a verdadeira razão de existir deste instrumento processual.
Em outras palavras, significa dizer que algumas regras devem ser observadas para o uso deste aparato, o que será abordado adiante.
Especialmente em relação ao item “i” acima colocado, é de se ressaltar que esses limites, podendo também ser chamados como requisitos para que a Fazenda Pública ingresse com medidas judicias, estão veiculados na própria lei da cautelar fiscal, conforme se verifica no artigo 2º da Lei em comento.
Já em relação ao tópico subsequente pode-se ventilar que a Medida Cautelar Fiscal representa um outro meio expropriatório também de grande gravidade ao contribuinte, o que poderia representar um excesso, haja vista que a Fazenda já possui a prerrogativa de inserir o nome do Contribuinte devedor nos cadastros de inadimplentes, tais como CADIN e SERASA, com expressa autorização já chancelada pelo STJ.
O terceiro ponto e, ao nosso ver, o mais significativo é entender o motivo pelo qual os legisladores editaram esta norma, razão pela qual se faz necessário uma análise teleológica acerca deste tema.
Medida Cautelar Fiscal busca evitar o esvaziamento de bens do potencial devedor
Em trecho enviado pelo Ministro Marques Moreira para o então presidente da República, aduz que: “o combate à sonegação fiscal tem sido prejudicado pela impossibilidade de cobrança do crédito tributário ante a insuficiência patrimonial do devedor”.
Portanto, quando olhamos para o motivo lógico para a utilização desta norma é que ele se funda na premissa de que o pretenso devedor deverá ter bens suficientes para a satisfação integral da dívida na hipótese em que se confirme este ser o real devedor. Em outras palavras significa dizer que a Cautelar Fiscal busca evitar o esvaziamento de bens do potencial devedor, esse é inclusive o entendimento dos eminentes doutrinadores, Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart, confira-se:
o processo cautelar evoluiu da tutela que se mostrasse necessária para garantir a efetividade da função jurisdicional” para aquela que tem na “função cautelar a proteção de um direito aparente submetido a perigo de dano iminente.
Não bastasse o quanto já exposto, o entendimento acima consignado em consonância com o trecho anteriormente inserido, temos que a medida cautelar se justifica na presença em conjunto de dois elementos, quais sejam: (i) possibilidade aparente/evidente de esvaziamento do patrimônio (periculum in mora); (ii) a probabilidade do direito à tutela do direito material (fumus boni iuris).
Ou seja, na ausência de um destes elementos acima inseridos, a conclusão que se pode tirar é sobre a impossibilidade de manejo da Medida Cautelar Fiscal e adoção de outra medida legal existente em favor da Fazenda Pública para a satisfação do crédito.
Seguindo essa linha, tal entendimento fica claro quando observamos o julgamento do REsp nº 1.705.580, de relatoria do Ministro Og Fernandes, onde o Contribuinte – Recorrente argumenta no sentido de que em que pese a letra da lei, em momento algum a Fazenda conseguiu demonstrar que sequer houve indícios de tentativa de dilapidação de seu patrimônio.
Desta feita, diante deste cenário, foi dado provimento ao Recurso Especial do Contribuinte para determinar o levantamento da indisponibilidade dos bens até o fim do julgamento do processo administrativo em curso em nome do Contribuinte.
Medida cautelar não se justifica quando dívida ultrapassa 30% do patrimônio do devedor
Importante, ainda, consignar que no julgamento também foi analisada a hipótese prevista no art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/1992 e restou claro que embora a dívida ultrapasse 30% do patrimônio do então devedor, a medida cautelar não se justifica por esta razão por inexistir perigo de dano irreparável, inclusive com sólido entendimento do próprio Tribunal nesse sentido.
Portanto diante deste entendimento é patente voltar-se aos requisitos trazidos no já comentado artigo 2º da Lei da Cautelar Fiscal, a fim de verificar se de fato o quanto ali exposto possui os requisitos acima mencionados perigo de dano irreparável e o direito que se funda a ação:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA MEDIDA CONTRA O DEVEDOR COM CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA.
1. Consoante expressa disposição do art. 2º, V, “a”, da Lei n. 8.397/92, em regra é vedado conceder medida cautelar fiscal para acautelar crédito tributário com a exigibilidade anteriormente suspensa.
2. Em tais situações excepcionalmente é possível o deferimento de medida cautelar fiscal quando o devedor busca indevidamente a alienação de seus bens como forma de esvaziar seu patrimônio que poderia responder pela dívida (art. 2º, V, “b” e VII, da Lei n. 8.397/92).
3. No caso concreto, a medida cautelar fiscal foi proposta com fulcro no art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/92 (VI – possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido). O dispositivo legal invocado não se encontra dentre as exceções que autorizam a concessão da medida.
4. Agravo regimental não provido.
Medida necessita de muito cuidado para seu manejo
Deste modo diante da leitura da legislação, exposição de motivos e julgados pertinentes ao tema é imperioso destacar que o instrumento ora estudado trata de uma medida muito delicada e que necessita de muito cuidado para seu manejo, tendo em vista a celeridade e dinamismo em que as coisas ocorrem, haja vista a facilidade em que as instâncias inferiores têm deferido pedidos de arresto dos bens dos contribuintes.
Seguindo essa linha de raciocínio claro deve estar ao patrono das causas, que enfrentem uma medida cautelar a fim de se verificar no plano concreto, se a Fazenda possui os elementos os quais autorizam o deferimento da medida face aos bens do ora devedor ou seja, não cabe apenas avaliar o crédito em favor da Fazenda Pública como elemento central para autorização do manejo da Cautelar ora avaliada.
Em especial, chama-se novamente a atenção do que julgo ser o principal elemento que autorize esse tipo de medida, qual seja, o fato de o devedor agir em contrariedade à boa fé pública ou seja, dilapidar seus bens, tendo em vista a existência de uma possível dívida tributária contra si, o que deve ocorrer concomitantemente com as demais hipóteses.
Nossa equipe tributária se coloca à disposição para mais esclarecimentos.
Escrito por Richard Buffalo