Quais os atuais problemas encontrados?
De acordo com o STF, para a cobrança do DIFAL é necessário Lei Complementar que a institua, ou seja, decidiu-se que os Estados estão proibidos de exigir o ICMS Difal nas operações interestaduais com venda para não contribuintes do ICMS à partir de 2022.
Embora a decisão seja de Fevereiro do ano passado, o que deu ao Legislativo 10 meses para a criação de Lei que regulamentasse o Diferencial de Alíquota do ICMS, somente em 2022 que entrou em vigência a Lei Complementar 190/2022, alterando a Lei Kandir, ou seja – pelo princípio da anterioridade anual, não seria possível a cobrança de Tributo no ano de sua publicação.
Isso porque uma das maiores discussões no momento, por força de normas constitucionais, especialmente em relação ao princípio da anterioridade, art. 150, III, “b”, da Constituição Federal, garante que o tributo instituído em determinado exercício só poderá ser cobrado no exercício posterior, ou seja, o DIFAL só poderia ser exigido a partir de 01.01.2023.
Uma outra tese que também ganha força também se refere à legalidade do período de cobrança, conforme disposto no item “c”, do inciso III, do art. 150, da CF, cuja regra de cobrança só será válida a partir de 90 dias após a publicação da norma que instituiu a cobrança.
Muitos Estados tais como: Acre, Amapá, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, dentre outros, já estão botando em prática a cobrança do DIFAL sem a observação dos limites acima mencionados, ou seja, além da cobrança ilegal esses estados também estão impedindo que os contribuintes circulem em seus territórios diante da falta de pagamento do Difal.
Por fim, porém não menos importante, ao observar a legislação de certos Estados, tais como: Alagoas, Bahia, Goiás, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Sul, Rondônia, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe e Tocatins, percebemos que estes entes instituíram uma sistemática diferente de cálculo, chamada de “base dupla” ou cálculo por dentro, que, em síntese, consiste em calcular do DIFAL utilizando-se de bases de cálculos distintas, o que ao final aumenta o valor do ICMS Difal a ser recolhido.
O que fazer diante deste cenário?
Diante do cenário acima apresentado, é importante que os contribuintes adotem uma postura ativa e ajuízem ações contra o Fisco para garantirem o seu direito ao não recolhimento do ICMS Difal durante o exercício de 2022 e de circularem livremente sem a necessidade de recolhimento deste imposto.
Importante sempre frisar que a tese está sendo amplamente aceita pelo poder judiciário, cujas decisões foram proferidas para assegurar o direito do contribuinte de não recolher o ICMS Difal no exercício de 2022 e tampouco de ter as suas mercadorias retidas pelo não pagamento deste tributo – inclusive a LC 190/22 já é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Entendemos que a cobrança do DIFAL em 2022 não é possível e que isso representa uma economia importante para as empresas e seus clientes.
Nossa equipe tributária se coloca inteiramente à disposição para eventuais esclarecimentos.
Luís Eduardo Veiga Richard Búffalo Beatriz S. Perin
luis@veiga.law richard.buffalo@veiga.law beatriz.perin@veiga.law
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