Após uma tendência pró-fisco nas últimas decisões do Supremo Tribunal Federal (“STF”), o RE nº 796939 (Tema 736) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADI”) nº 4905 inclinaram o Supremo para uma decisão pró-contribuinte no julgamento da aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada.
Com o placar de 11×0 foi firmada a seguinte tese: “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.
A multa pecuniária em 50% teve origem na Lei 9.430/1996, que previa a sanção para os pedidos de ressarcimento e de compensação que fossem indeferidos/não homologados. Posteriormente foi sancionada a Lei nº 13.097/2015, que passou a prever a multa apenas para a declaração de compensação, deixando de dispor sobre os pedidos de ressarcimento.
Além disso, a Lei nº 13.097/2015 alterou a base de cálculo sobre a qual a multa seria aplicada, de modo que a multa cobrada sobre o valor do crédito objeto de compensação passou a ser cobrada sobre o valor do débito, ou seja, sobre o valor negado.
Numa falha tentativa de mitigar autuações, tais dispositivos legais eram empecilhos para que o contribuinte exercesse seu direito administrativo por receio de ter aplicado contra si penalidade pecuniária.
Nesse contexto surgiu a inconstitucionalidade da multa de 50% estipulada pela Lei nº 13.097/2015, em primeiro lugar em razão de a prerrogativa deliberada ao Fisco caracterizar efeito confiscatório, numa afronta ao art. 150, inciso IV, da Constituição Federal (“CF/88”).
Sobre esse ponto, se faz importante a reflexão de que embora a multa administrativa tributária não se confunda com tributo, e, portanto, não é de pronto abarcada pelo preceito constitucional do art. 150, IV da CF/88, se a sanção pecuniária for imposta sem observância à proporção entre o ato e a consequência jurídica, atentando o patrimônio do contribuinte, a multa possui caráter confiscatório.
No mesmo raciocínio, em que pese a multa não se enquadrar como tributo, o óbice gerado para que o contribuinte não realizasse a compensação tributária acabava por inaugurar o efeito confiscatório da norma, haja vista que este princípio tem como pressuposto, dentre outros, vedar medidas do Fisco que possam conduzir injusta apropriação do patrimônio do contribuinte.
Uma vez que a multa tributária punitiva criou percalços para o direito de compensação do contribuinte, o obrigava, mesmo que indiretamente, a pagar nova obrigação principal que poderia ser satisfeita com direito creditório, e, ainda que o contribuinte se arriscasse à sanção ao declarar a compensação, a multa ocasionada pela mera não homologação da declaração em patamar de 50% se mostrava desarrazoada, motivo pelo qual foi tida como injusta e de patamar elevado se comparada a causa de ensejo.
Em segundo lugar, corroborando para a inconstitucionalidade, a multa pecuniária por indeferimento desprezou o preceito da segurança jurídica, já que os contribuintes não sentiam confiança em pleitear e discutir o que lhes é de direito (creditório), ferindo a ampla defesa e o contraditório.
Em terceiro e último lugar, mas em destaque, a multa de 50% feria o direito de petição, garantia constitucional dada a qualquer pessoa para apresentar requerimento aos Poderes Públicos, de maneira que o contribuinte não pode ser multado pelo vultoso percentual de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração pelo simples motivo de ter indeferido um pedido compensatório, sem falar em qualquer prática de ato ilícito que justifique a sanção.
Com a vitória no Supremo, a decisão deve ser observada pelo judiciário e pela Receita Federal, de modo que discussões relativas ao tema serão extintas. Outrossim, contribuintes que recolheram valores relativos à multa isolada de 50% nos últimos 5 (cinco) anos poderão reaver o valor pago indevidamente, corrigido pela Taxa SELIC.