STJ consolida o entendimento de que não é possível discutir compensação feita na via administrativa em sede de Embargos à Execução Fiscal.
Recentemente a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça manteve o entendimento que vem sendo adotado no sentido de que os contribuintes não podem, na fase de execução fiscal, discutir compensação tributária não reconhecida pela Fazenda Nacional anteriormente na via administrativa, com o uso de crédito tributário para pagar débitos com o fisco.
Referida discussão em embargos à execução fiscal sempre foi medida tranquila realizada pelos contribuintes, haja vista que, com a não homologação das PERDCOMPs, não há possibilidade de contraditório na esfera administrativa.
A questão não é recente, sendo que o STJ já havia se posicionado de forma favorável aos contribuintes em sede de recurso repetitivo (Tema 294), oportunidade em que se firmou a tese “A compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário”.
No entanto, o próprio STJ passou a ter uma interpretação mais restritiva daquele julgamento, principalmente a Segunda Turma, no sentido de que somente a compensação homologada é que seria passível de ser alegada em sede de Embargos à Execução.
Diante da divergência entre os entendimentos da Primeira e a Segunda Turma do STJ, o contribuinte opôs os Embargos de Divergência, para que o entendimento sobre a matéria fosse uniformizado.
Assim, restou consolidado pelo STJ que a divergência sobre o assunto entre a 1ª e a 2ª Turma já foi superada e que, portanto, de acordo com a Súmula 168 do STJ, não cabe discutir o assunto novamente. “Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acordão embargado”.
O relator do caso afirmou que, embora houvesse uma divergência sobre esse tema antes, as duas turmas alinharam o seu posicionamento, à luz do artigo 16, § 3º, da Lei de Execução Fiscal. Segundo esse dispositivo, nos embargos à execução fiscal, “não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos”.
Em suma, a LEF prevê que o contribuinte deve promover a compensação em âmbito próprio (administrativo), e não em sede de embargos à execução fiscal. Mas isso não significa que, se houver indeferimento pelo Fisco, não possa ser arguida posteriormente.
Ressalta-se que a interpretação mais adequada desse dispositivo no atual cenário legal é de que são vedadas as compensações pretendidas pelos contribuintes em momento posterior ao início dos procedimentos de cobrança do débito.
Ou seja, a LEF visou proibir foi que o contribuinte alegasse em embargos à execução a existência de crédito passível de compensação, mas que ainda não tivesse sido realizada em momento anterior. Foi essa questão, inclusive, a analisada no repetitivo de 2009, quando os ministros entenderam pela possibilidade de se alegar compensações pretéritas como matéria de defesa, sem qualquer limitação aos casos que tenham sido homologados pela Fazenda
Desse modo, o STJ entende que a compensação tributária que pode ser alegada na fase de execução fiscal é aquela já reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento da ação de execução fiscal.
Ao manter o entendimento no sentido de vedar a alegação de compensação em embargos à execução fiscal, tornam-se definitivas as decisões administrativas que não homologam as compensações das empresas.
Cumpre ressaltar que as decisões da Fazenda, no sentido de negar o direito à compensação, são emitidas eletronicamente, mediante simples cruzamento operacional de dados e sem a análise concreta do crédito dos contribuintes.
Assim, em pouquíssimos meses, após o encerramento da discussão na esfera administrativa, há o ajuizamento e a citação da execução fiscal contra o contribuinte, o que, a partir da interpretação do STJ, impossibilitará a discussão da ilegitimidade da cobrança por embargos à execução fiscal.
De toda forma, isso não impede que os contribuintes questionem a recusa da Fazenda em aceitar o seu crédito tributário para pagar a dívida, no entanto, através de “via judicial própria”.
Referida decisão é muito ruim para os contribuintes, torna mais complexo e oneroso o contencioso tributário, obrigando o ajuizamento de ação ordinária correlata para discutir o assunto.
Com isso, a equipe do Veiga Law recomenda que os contribuintes avaliem os processos em andamento e, para os novos casos, optem por discutir os débitos tributários decorrentes da não homologação da compensação prévia por meio de ações anulatórias/ordinárias, e não mais na via dos Embargos à Execução, para evitar o risco de extinção da ação e manutenção da cobrança, sem que o judiciário sequer avalie o mérito da discussão.