Mês: outubro 2020

A sociedade limitada pode ser razoavelmente definida como uma sociedade empresária de natureza contratual e dotada intuitu personae onde os sócios obrigam-se somente pelo pagamento do valor de suas quotas e pela efetiva integralização do capital social, não sendo responsáveis pelas obrigações sociais em seu conjunto.

Dessa forma, uma das características mais relevantes que deve ser mencionada inicialmente é o intuitu personae. Esta expressão quer dizer que a sociedade limitada é caracterizada, preponderantemente, como uma sociedade de pessoas. É bem verdade que a sociedade limitada possui traços significativos das sociedades de capitais, o que faz com que sua classificação seja entendida como intermediária entre as sociedades de capitais e de pessoas.

Sobre esta distinção, a melhor doutrina entende que  “(…) a limitada há de ser considerada um tipo intermediário entre as sociedades de capital e de pessoas, visto que possui normas que a aproximam das sociedades de capital, por cujo regime jurídico podem optar a modo supletivo (art. 1.053, parágrafo único), sem perder o caráter intuitu personae que é próprio das sociedades contratuais. Aproxima-se das sociedades contratuais por ter seu capital dividido em quotas, contrastando aí com as sociedades de capital, por não o fracionar em títulos negociáveis (ações), de circulação ampla ou restrita. (…) No entanto, chega-se às sociedades de capital, nisso afastando-se das de pessoas, no ponto em que seus sócios nenhuma responsabilidade possuem pelas obrigações da sociedade, senão pelas suas próprias.” [1]

Assim sendo, de forma a exemplificar a distinção acima mencionada, a sociedade limitada difere-se da sociedade anônima justamente no tocante à suas prioridades, resultando em dizer que a sociedade limitada possui como característica marcante o enfoque nas pessoas que a compõe, enquanto a sociedade anônima possui como característica primordial o enfoque nos resultados financeiros a serem obtidos.

Considerando a classificação acima mencionada, surge um dos componentes relevantes à constituição de uma sociedade limitada e, em contrapartida, sua ausência é um dos principais motivos para a dissolução das sociedades limitadas, o Affectio Societatis. Tal instituto é o elemento subjetivo, intencional e essencial que demonstra a intenção, por parte dos sócios, de constituir uma sociedade, de forma que, sem ele, a sociedade inevitavelmente deixará de existir.

Tendo sido realizadas todas as distinções e considerações acima mencionadas, adentramos de fato ao tema do presente artigo: o direito de retirada do sócio nas sociedades limitadas.

Tal direito é conferido ao sócio por força do artigo 1.077 do Código Civil[2] ao dizer que no caso de desentendimentos entre os sócios sobre qualquer tema que envolva alterações a serem realizadas no contrato social da empresa, independentemente de sua natureza, o sócio que dissentiu possui o direito de retira-se da sociedade nos trinta dias seguintes de tal ato.

Assim, no caso de ser realizada qualquer alteração contratual na sociedade onde haja dissenção entre os sócios, o sócio que discordou da realização da alteração poderá optar por retirar-se da sociedade sem qualquer necessidade de justificar sua discordância, bastando para que caracteriza-se o desentendimento somente a ausência de sua assinatura na determinada alteração do contrato social.

Dessa forma, o exercício de retirada não pode ser privado dos sócios, mas, sob uma interpretação restritiva, o exercício deste direito encontra-se condicionado à existência de uma divergência entre os participantes sobre qualquer alteração a ser realizada na sociedade.

Não obstante, parte da doutrina prefere optar por realizar uma interpretação abrangente com relação ao exercício do direito de retirada, baseando-se no artigo 1.029 do Código Civil[3] ao dizer que qualquer sócio pode retirar-se de sociedade de prazo indeterminado, em qualquer momento sem necessidade de justa causa, sendo necessário somente uma notificação aos sócios remanescentes com uma antecedência mínima de 60 dias.

Assim, a mera decisão de retirada, acompanhada de uma notificação prévia de no mínimo 60 dias, concede ao sócio o direito de retira-se da sociedade. Tal interpretação se justifica pois uma vez que ele não possui mais a vontade de permanecer na sociedade, isso confronta diretamente os princípios da sociedade de pessoas bem como resulta no rompimento do Affectio societatis entre os sócios, razão pela qual deverá se optar pela dissolução parcial da sociedade com relação ao sócio retirante.

Assim, levando em consideração a disposição acima mencionada, sob uma interpretação abrangente, o sócio pode optar-se por retirar da sociedade a qualquer momento em que deseje, sem ser necessário o acontecimento de uma divergência entre os sócios para tanto.

Neste sentido, analisando a aplicação prática deste direito pelos sócios retirantes, temos as seguintes decisões em casos em que os sócios retirantes ajuizaram ação na justiça pleiteando sua própria retirada do quadro de sócios da sociedade:

“Não custa lembrar que o direito de o sócio se retirar da sociedade empresária é praticamente absoluto quando se rompe a affectio societatis. Tendo em vista que a entidade personificada no comércio somente desenvolve suas atividades regulamentares quando os sócios dão empenho pessoal e de capital para que a união de propósitos de projete além das intenções que se reuniram, não teria sentido exigir que isso ocorresse naturalmente com o ambiente desagregado pelos desentendimentos. Está evidenciado que o autor perdeu espaço que manteve no grupo de sócios e não convém discutir a causa da deterioração do relacionamento, pois não está em pauta a expulsão por conduta anti-social, mas, sim, o direito de se retirar por conveniência.” [4]

“O direito de retirada decorre da garantia constitucional de que ninguém é obrigado a permanecer associado (art. 5º, XX, da CF). É ato unilateral do sócio, bastando para o desligamento, no caso de sociedade limitada por prazo indeterminado, a notificação dos demais sócios com antecedência mínima de 60 dias, consoante disposto no art. 1.029 do Código Civil.” [5]

“A propósito do disposto no art. 1.029 do CC, ensina a doutrina que, tratando-se de sociedade contratada por prazo indeterminado, a vontade de extinguir o liame societário é soberana, “pois ninguém pode ser constrangido a permanecer, indefinidamente, associado. Basta seja providenciada a notificação dos demais sócios, estabelecida uma antecedência mínima de sessenta dias, visando à necessária reorganização do quadro social” (cf. MARCELO FORTES BARBOSA FILHO. Código civil comentado. Coord. Min. Cezar Peluso. 3a Ed., São Paulo/Barueri: Ed. Manole, 2009, p. 982; ARNOLD WALD. Comentários ao novo código civil. Coord. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2005, p. 228).”[6]

Considerando os julgados acima mencionados, podemos concluir que a aplicação prática do instituto de direito de retirada tem sido aplicada segundo sua interpretação mais abrangente, fazendo com que o mero desejo de retirada do sócio, sem necessidade de muitas justificativas, seja suficiente para que seja concedido seu desejo de retirar-se da sociedade.

Contudo, cabe ressaltar ainda que existem aqueles que defendem a interpretação restritiva ao uso do direito de retirada do sócio, o que nos leva a dizer que no caso de eventual necessidade de ingresso com ação para retirada de sócio, sob uma conduta conservadora, seja sempre anexado ao processo documentos e provas relevantes que, além de demonstrar a quebra do affectio societatis entre os sócios, demonstre a desavença existente entre os sócios com relação à qualquer alteração a ser realizada na sociedade.

Com relação à apuração dos haveres do sócio retirante, o artigo 1.077 do Código Civil faz menção no sentido de que, no caso do Contrato Social não dispor sobre a forma de apuração dos haveres do sócio retirante, o valor de sua quota será calculado com base na situação patrimonial da sociedade no momento de sua retirada, por meio de um balanço especialmente levantado para isso, conforme nos demonstra o artigo 1.031 do Código Civil[7].

Assim, no caso do Contrato Social ser silente com relação a este tema, será levantado balanço patrimonial especialmente com essa finalidade para liquidar sua participação societária com base na situação patrimonial da sociedade.

Por fim, no caso de eventuais dúvidas ou questionamentos sobre o tema, entre em contato conosco para que possamos auxiliá-los.

Autores do artigo:
Ricardo Ferle Castilho
Luís Eduardo Veiga

Referências:

[1] CARVALHOSA, Modesto, Tratado de Direito Empresarial, Volume III, Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 405.

² Art. 1.077. Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqüentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031.

³Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.

4 Apelação / 9125815-10.2007.8.26.0000 / Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 4ª Câmara de Direito Privado. Julgado por Enio Zuliani em 31/08/2008.

5 Agravo de Instrumento / 2042049-71.2013.8.26.0000 / Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Julgado por Maia da Cunha em 05/12/2013.

6  Agravo de Instrumento / 0496523-63.2010.8.26.0000 / Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 8ª Câmara de Direito Privado. Julgado por Thedureto Camargo em 15/12/2010. 7   Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado

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[1] CARVALHOSA, Modesto, Tratado de Direito Empresarial, Volume III, Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 405

[2] Art. 1.077. Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqüentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031.

[3] Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.

[4] Apelação / 9125815-10.2007.8.26.0000 / Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 4ª Câmara de Direito Privado. Julgado por Enio Zuliani em 31/08/2008.

[5] Agravo de Instrumento / 2042049-71.2013.8.26.0000 / Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Julgado por Maia da Cunha em 05/12/2013.

[6] Agravo de Instrumento / 0496523-63.2010.8.26.0000 / Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 8ª Câmara de Direito Privado. Julgado por Thedureto Camargo em 15/12/2010.

[7] Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

Não é novidade que o mundo recentemente passou por uma das suas maiores crises na saúde e que tal cenário refletiu diretamente na desvalorização da moeda e consequente uma inigualável retração na economia, levando empresas a efetivarem corte de gastos e diminuição de seus quadros de funcionários.

Infelizmente nem todas as empresas conseguiram realizar este tipo de corte e muitas deixaram de exercer as suas operações, nesse sentido, segundo o IBGE, estima-se que de 522,7 mil empresas de um total de 1,3 milhão encerraram suas atividades, temporária ou definitivamente, na primeira quinzena de junho [1].

Visto isso o Brasil e o mundo se viram obrigados a adotar medidas para fomentar a economia e minimizar os impactos causados pelo COVID-19. Nesse sentido, ressalta-se que as principais medidas tomadas foram no campo econômico e tributário.

As ações de outros países na área tributária acabaram por influenciar as medias adotas pelo Brasil. O governo federal, seguindo as ações adotadas pelos países do exterior, implementou a prorrogação do pagamento de tributos, como as contribuições previdenciárias sobre a folha de salários e as contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Não só isso, além destas prorrogações foram instituídas, ainda, medidas tais como: (i) suspensão e reinício dos prazos processuais; (ii) a referida suspensão de prazo para o pagamento de tributos; (iii) redução e isenção de tributos; (iv) programas de adesão a parcelamentos; (v) suspensão e atenuação de medidas de cobranças (Execução Fiscal) e (vi) prorrogação do prazo de validade das certidões negativas de débitos.

Na lista de medidas tributárias de caráter mais administrativo, o Brasil decidiu postergar a entrega de uma série de declarações fiscais, suspender a prática de atos processuais perante a Receita Federal do Brasil (RFB), prorrogar o vencimento de certidões de regularidade fiscal relativas a créditos tributários federais e à dívida ativa da União (CND) e suspender procedimentos de cobrança pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Publicou, ainda, regras e procedimentos que devem ser observados pelos contribuintes na realização de transação com a Administração Tributária, para extinção de litígios administrativos e judiciais.

No que diz respeito às medidas de política fiscal, o Brasil zerou a alíquota de Imposto sobre as Operações Financeiras na modalidade crédito (IOF/Crédito) em uma série de operações de crédito contratadas entre 3 de abril e 20 de julho de 2020, concedeu redução na alíquota de contribuições previdenciárias devidas ao Sistema S e zerou a alíquota do Imposto de Importação (II) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) de produtos prioritários no combate e prevenção do coronavírus.

Contudo, tais medidas ainda não são tão benéficas se comparadas às medias adotas pelos países de fora. Até o presente momento, por exemplo, não foram concedidas reduções nas alíquotas do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), como visto em outras jurisdições. Também não foram ajustadas as regras relativas ao aproveitamento de prejuízos fiscais. Embora tenha havido diminuição da alíquota das contribuições devidas ao Sistema S e diferimento no pagamento da contribuição previdenciária patronal, não houve até o momento redução da alíquota da contribuição previdenciária patronal, como visto em outros países, o que pode ser crucial para a manutenção de empregos.

Cabe ressaltar que tais medidas foram devidamente recomendadas pelo relatório publicado pela OCDE, no qual recomenda-se o diferimento ao pagamento de tributos como principal medida a ser seguida para a mitigação dos riscos econômicos. Recomendou-se, ainda, que as respectivas obrigações acessórias sofressem alterações para que as empresas suportassem tal cenário. Evidentemente que a última medida foi a mais adotada pelo Brasil.

Nesse sentido, visando facilitar o entendimento, foi elaborada abaixo uma relação das principais medidas, até hoje, adotadas pelo Governo, quais sejam:

Segundo informações oficiais divulgas pelo Governo Federal, os índices de contaminação em razão do coronavírus vêm diminuindo e as atividades presenciais estão sendo retomadas gradativamente. Nesse sentido, faz-se necessário acompanhar eventuais novas medidas a serem adotadas pelo Governo, visando a retomada do setor econômico.

O QUE AS EMPRESAS PODEM FAZER DIANTE DESTE CENÁRIO?

Caso a empresa não consiga pagar tributos, recomenda-se avaliar a situação com cuidado. Existem tributos que geram uma responsabilização penal em razão do seu não recolhimento, tais como o ICMS declarado e não pago (tratado detalhadamente em oportunidades anteriores), bem como outros tributos retidos na fonte (INSS, IRRF e FGTS).

Apesar de as medidas já adotadas pelo Governo se mostrarem tímidas diante da magnitude das dificuldades enfrentadas, existem outros mecanismos já previstos na legislação que podem aliviar a situação dos contribuintes.

ÂMBITO FEDERAL

Compensação entre créditos e débitos das contribuições previdenciárias com os demais tributos administrados pela RFB

De acordo com as alterações promovidas pela Lei nº 13.670/2018, as empresas que utilizam o sistema e-Social podem compensar créditos de contribuições previdenciárias com débitos dos demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil e vice-versa, na denominada compensação cruzada.

O requisito para a compensação cruzada é que os débitos e créditos a serem compensados das contribuições sociais e dos demais tributos sejam todos relativos a períodos de apuração posterior à utilização do e-Social pela empresa.

Desse modo, a compensação cruzada é uma boa alternativa para evitar o dispêndio financeiro e o acúmulo de créditos tributários.

Habilitação dos créditos de PIS e COFINS sobre os insumos que a empresa deixou de levantar

Estamos trabalhando de perto com diversos clientes para levantar créditos de PIS/COFINS “esquecidos”, que podem dar uma ótima ajuda no caixa nesses tempos de crise.

O Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, em sede de Recurso Repetitivo, no Recurso Especial nº 1.221.170/PR, que é ilegal a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN nº 247/2002 e na IN nº 404/2004, ambas da Secretaria da Receita Federal, uma vez que desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003, que contêm rol meramente exemplificativo.

Assim, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, isto é, deve ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Com base nesse critério, nossos clientes estão levantando diversos itens de crédito, como despesas com publicidade e propaganda, frete, equipamento de proteção individual de empregados (EPI), custos com licenciamentos obrigatórios, entre muitos outros.

Com o auxílio de ferramentas tecnológicas e parceiros, e a partir da análise da situação de cada empresa, temos levantado valores significativos de créditos para os nossos clientes em curto espaço de tempo.

Implementação de outras teses tributárias e previdenciárias

Tendo em vista a enorme quantidade de litígios e controvérsias em torno da aplicação de normas tributárias e previdenciárias, existem inúmeras situações em que as empresas podem optar por revisar seus procedimentos internos de apuração de tributos e de contribuições previdenciárias a fim de reconhecer créditos de períodos anteriores.

É usual que as empresas “ignorem” muitos temas que, embora controversos, já encontram respaldo na jurisprudência dos tribunais superiores. Pode-se mencionar, por exemplo, as oportunidades de créditos tributários relacionas a (i) não incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias, vale-alimentação, vale-transporte e gastos de plano de saúde em coparticipação, (ii) não incidência de IRPJ/CSLL/PIS/COFINS sobre acréscimos de natureza compensatória (juros de depósitos judiciais e atualização monetária), (iii) não incidência de PIS/COFINS sobre receitas de terceiros e sobre valores de tributos, (iv) dedução fiscal de juros sobre capital próprio, inclusive de anos anteriores, entre outros temas.

Tendo em vista a possível pressão no fluxo de caixa das empresas, essas alternativas podem ser consideradas como boas medidas para gerar créditos tributários passíveis de compensação com outros tributos, evitando-se situações de inadimplência fiscal e suas consequências na esfera penal.

Referências: [1] Pandemia fecha 39,4% das empresas paralisadas, diz IBGE;

• Um dos maiores valores de nossa sociedade é a liberdade, visto que podemos realizar ações e omissões quando não somos obrigados por leis a fazê-las, conforme insculpido na constituição federal em seu art. 5º, II, que descreve: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”[1]

• O referido artigo está preconizando que todos podem fazer ou deixar de fazer tudo o que quiserem, exceto que não haja lei em sentido contrário ou na hipótese que tente se resguardar outro direito fundamental. A todos é dado o arbítrio de fazer o que quiser é ser livre para decidir o próprio destino, podendo até mesmo desfazer relações outrora realizadas.

• Excetuando questões onde os serviços são essenciais para a sobrevivência de uma empresa ou das pessoas em geral, como as concessionárias de energia que são serviços essenciais ou mesmo distribuidoras de água, é certo que a todos existe o direito de descontratar ou de não se manter contratado a uma relação não mais querida. 

• O código de defesa de consumidor em seu art. 39, IX, onde é vedado ao fornecedor recusar a prestação do serviço a quem se disponha a adquiri-lo, é uma exceção a Autonomia da Vontade do fornecedor, conforme recorte:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:            (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

(…)

IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;             (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

• Porém, mesmo em casos em que se discuta a aplicação da referida norma, os tribunais têm entendido pela Autonomia da Vontade, considerando que ninguém deve manter-se contratado quando inexiste interesse comercial, interesse de imagem ou qualquer outro fator que possa afetar as atividades de um dos contratantes, tendo o direito de rescindir quando assim o desejar.

• Em recente julgado proferido pelo Tribunal do Rio de Janeiro, houve o afastamento do referido instituto mesmo quando se tratava de relação de consumo, pois a ninguém é obrigado a manter-se contratado se assim não o desejar, conforme trechos que se destacam:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ENCERRAMENTO DE CONTA CORRENTE PELA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. DESINTERESSE COMERCIAL. NOTIFICAÇÃO AO CORRENTISTA REALIZADA. DIÁLOGO DAS FONTES (ARTIGO 7º DO CDC). PREVISÃO CONTIDA NO ARTIGO 39, IX DO CDC QUE NÃO É ABSOLUTA. (…). POSSIBILIDADE DE ENCERRAMENTO UNILATERAL QUE SE RECONHECE. AUTONOMIA DE VONTADE. ADMISSÃO PELO ORDENAMENTO JURÍDICO (ARTIGO 473 DO CC). (…) NÍTIDO DESINTERESSE COMERCIAL. (…) SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA ESCORREITA. IRRELEVÂNCIA DO ASPECTO TEMPORAL, QUAL SEJA NÚMERO DE ANOS DE RELACIONAMENTO COM O BANCO, VEZ QUE NÃO PODE AFASTAR A FACULTAS AGENDI DOS CONTRATANTES. NÃO CONFIGURAÇÃO DE OFENSA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (ARTIGO 39, IX). (…). DESINTERESSE COMERCIAL QUE CONFIGURA MOTIVAÇÃO APTA A ENSEJAR O CANCELAMENTO UNILATERAL. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(TJ-RJ – APL: 02921086620178190001, Relator: Des(a). HELENO RIBEIRO PEREIRA NUNES, Data de Julgamento: 08/10/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL)

• Conforme devidamente citado no Acordão acima e no nosso código civil, que preceitua tal hipótese em seu art. 473, pode ocorrer a rescisão unilateral a qualquer momento.

Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.

Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

• Considerando o direito constitucional à liberdade, o qual também abrange direito em não se manter contratada, é crível também a aplicação do artigo 188 do Código Civil que tutela a legalidade do ato:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I – Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

• Veja que a valoração à Autonomia da Vontade e o direito da parte que não pretende manter-se mais contratada é legítimo, conforme entendimento de diversos tribunais: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. MANUTENÇÃO DE CREDENCIAMENTO DAS CLÍNICAS AGRAVANTES. IMPOSSIBILIDADE. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 473 DO CÓDIGO CIVIL. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS INSERTOS NO ART. 273 DO CPC. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A decisão combatida é a que denegou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela buscada, por não vislumbrar prova inequívoca de qualquer ilegalidade praticada pela ora agravada ao deixar de proceder a renovação do termo de referenciamento que unia juridicamente os litigantes. 2. No caso em apreço, a recorrida notificou as agravantes acerca do desinteresse na renovação do termo firmado, de forma imotivada, desautorizando a prestação de serviços aos seus associados, após o transcurso do prazo de 60 (sessenta) dias. 3. Da análise do caderno processual, tem-se que o descredenciamento em questão consubstanciou exercício regular de direito, não se mostrando abusivo, nem ofendendo os princípios que regem as relações contratuais. 4. É que, o Código Civil prevê a possibilidade de qualquer das partes rescindir o contrato, sendo que ambas assumem este risco quando da contratação, não havendo se falar em violação ao princípio da boa-fé objetiva. 5. Na hipótese vertente, repita-se, a rescisão imotivada encontra respaldo no ordenamento jurídico e foi precedida de notificação válida, com o que não se faz presente o requisito da prova inequívoca da verossimilhança alegada na peça recursal, dado que, diante da autonomia da vontade, ninguém é obrigado a manter-se contratado. 6. Insta salientar, por oportuno, que não há relação de consumo na espécie, visto que os contratos sub examine não são de prestação de serviços diretamente às clínicas recorrentes, mas, sim, aos seus usuários, sendo certo que nenhum dos litigantes figura como consumidor, destinatário final dos serviços, nos moldes do art. 2º do CDC. 7. Bem por isso, não se pode falar em receio de dano irreparável ou de difícil reparação. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 0020396-95.2014.8.05.0000, Relator (a): José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 11/06/2015)

(TJ-BA – AI: 00203969520148050000, Relator: José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 11/06/2015)

• A principal discussão que eventual rescisão contratual pode ocasionar refere-se ao direito à indenização pela parte que se sentiu prejudicada com a rescisão contratual. Diferente do direito subjetivo que ocorrem em alguns tipos de contrato, onde a rescisão unilateral não gera o direito a indenização, é correto afirmar que, majoritariamente, a rescisão sem qualquer justificativa cria a expectativa da parte rescindida a ser indenizada por danos que a quebra contatual possa lhe causar.

• Pois bem, quanto ao justo motivo ou não, é certo que o justo motivo na sociedade atual é relativizado a questão que extrapolam o contrato.

• Com o advento da internet muitas empresas e marcas começaram a se preocupar com a cultura do “Cancelamento”, vigiando a condutas de seus funcionários, fornecedores e sócios, criando códigos e princípios que devem ser verificados além da previsão contratual.

• Condutas externas e que em nada se relacionam com o objeto do contrato podem afetar a vontade das partes em se manterem unidas via contrato, visto que interconexão dos atos individuais é verificada por toda a sociedade, em especial com qualquer ação ou omissão que ocorra na internet. 

• Assim, criam-se verdadeiras condutas éticas que são, de forma velada, imputadas a todos àqueles contratantes, criando-se normas contratuais não escritas, que devem ser verificados por todos àqueles que fazem parte da teia contratual.

• Se analisarmos o conceito de boa-fé objetiva, é inegável que as partes devem agir de maneira correta, evitando lesões e condutas que possam afetar de sobremaneira as obrigações, mesmo em questões que não possam ter relação direta com o contrato.

• Ao tratar do princípio da boa-fé e da probidade, Carlos Roberto Gonçalves, ao se reportar ao art. 422 do Código Civil, dispõe que:

O princípio da boa-fé exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato. Guarda relação com o princípio de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Recomenda ao juiz que presuma a boa-fé, devendo a má-fé, ao contrário, ser provada por quem a alega. Deve este, ao julgar demanda na qual se discuta a relação contratual, dar por pressuposta a boa-fé objetiva, que impõe ao contratante um padrão de conduta, de agir com retidão, ou seja, com probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III: contratos e atos unilaterais. 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008).

• Portanto, a boa-fé como padrão de conduta serve para coordenar o comportamento das partes, que, no contrato, devem observar os deveres anexos da lealdade, cooperação e informação, não mais podendo invocar a boa-fé subjetiva para eximirem-se ou absterem-se da prática do ato que a situação exija ou repila. ² (SILVA, 2003, p. 72).

• Tal conceito já foi aplicado aos contratos de trabalho para demissão com justo motivo de funcionários por comentários e condutas antiéticas, ações essas em que nada em que se relacionam com o serviço prestado, mas que mancham a cultura da empresa e lesão a imagem da Marca.

• Destaca-se que ao demitir um funcionário, rescindir contratos e findar relações com bases e atitudes perpetradas fora do âmbito contratual originário, mas que não são socialmente aceitas, já que o contrato se expande a conduta de seus contratantes, é juridicamente válido e pode ser um justo motivo, evitando assim a indenização.

• Em recente decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região, notícia publicada no portal Conjur sob a URL: TRT-2 chancela demissão por justa causa por declarações discriminatórias, foi tutelada a dispensa por justa causa por falas racistas e injuriosas proferidas por um de seus colaboradores:

Falas que possam ser interpretadas como discriminatórias, ainda que inseridas em um contexto de opinião política, podem ensejar dispensa por justa causa.

Com base nesse entendimento, a 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região decidiu anular decisão de 1ª grau que havia anulado a rescisão motivada de uma supervisora em empresa de telemarketing.

(…)

Ao analisar recurso, o juiz Rodrigo Garcia Schwarz, revisor do acórdão, ponderou que “as manifestações da reclamante em serviço, robustamente comprovadas, ultrapassam o limite razoável da mera opinião de natureza política, sendo injuriosas e incompatíveis com o padrão de civilidade exigível no ambiente do trabalho”.

Conforme o magistrado, a própria empresa poderia ser responsabilizada se não coibisse comentários dessa natureza. “Ao tolerar tais manifestações, a companhia poderia ter o seu nome e a sua imagem associada a esses sentimentos discriminatórios”, alegou. A tese de Schwarz prevaleceu.

• Também, em caso recente, a Avon demitiu uma de suas executivas, após denúncia anônima, por manter uma idosa à condição análoga a de escravo. Logo, quando a Marca ou empresa verificar que condutas de seus colaboradores, fornecedores ou até vendedores podem afetar o nome da marca e violar a ética da empresa, pode ser dado o justo motivo para a rescisão, evitando assim o pagamento de indenizações.

• Agora, imaginemos a situação que uma fornecedora seja condenada por crimes de racismo, homofobia, trabalho escravo e entre outras situações prejudiciais, é crível a aplicação da analogia para aplicação como justo motivo para a rescisão do fornecedor, pois a manutenção do contrato pode lesar a figura da outra contratante.

• No ano de 2019[2], o time de Futebol Santos, expulsou um dos seus sócios por comentários racistas vazados, vista a violação aos princípios do time de futebol, possiblidade de represália e danos à imagem da empresa, que poderia ser afetada caso não houvesse tal decisão:

O Santos anunciou nesta sexta-feira a expulsão de Adilson Durante Filho, conhecido como Adilsinho, do quadro social do clube. O ex-conselheiro teve áudio com tom racista, de três anos atrás, vazado em abril.

“Devido ao lamentável episódio de ofensas racistas proferidas por Adilson Durante Filho, o Santos FC comunica que o referido foi excluído do quadro social do Clube, mediante solicitação feita pelo próprio. Mesmo após o pedido de exclusão, uma sindicância foi aberta internamente para apuração do fato com prazo estabelecido de trinta dias”, diz o Santos, em nota.

• Logo, o princípio da autonomia da vontade preceitua terem os indivíduos, desde que dotados de capacidade jurídica, o poder de praticar atos e assumir obrigações de acordo com a sua vontade, bem como não se manter nelas quando assim não desejarem, motivo que caso alguém não queria manter contratado, este deve ser aceito, exceto em especiais hipóteses.

• Quanto a eventual justa causa, vejam que questões causadas pelos contratantes, e que não possua relação com as tratativas contratuais, podem ensejar o justo motivo para resguardar a imagem e os princípios regentes àquela contratante, devendo a questão ser analisada caso a caso, evitando que a rescisão unilateral imotivada torne-se um prejuízo maior a empresa.

Referências:

Santos expulsa sócio do clube após caso de racismo

TRT-2 chancela demissão por justa causa por declarações discriminatórias

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[1] Disponível: CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988, acesso em 08/10/2020.

[2] Disponível em: Santos expulsa sócio do clube após caso de racismo.

A pandemia da covid-19 trouxe mudanças em nossa realidade, que eram inimagináveis até pouco tempo atrás. Do isolamento necessário à utilização obrigatória de máscaras, passando pelo encerramento temporário de diversas atividades comerciais até a extinção de vários estabelecimentos em razão da crise econômica severa advinda do estado de calamidade pública. E essas mudanças, como não poderia deixar de ser, tiveram reflexos no direito do trabalho. O teletrabalho, regulamentado pela Lei nº 13.467, de 2017 (arts. 75-A a 75-E da CLT c/c com arts. 4º e 5º da Medida Provisória n.º 927/20 – essa última já caducada no dia 19/07/2020), que antes era exceção dentro das empresas, passou a ser prática comum, como medida de prevenção para conter a disseminação do vírus. Grandes empresas, inclusive, já se posicionaram no sentido de manter o trabalho remoto mesmo passado o período de isolamento social.

Mas, não se enganem, a grande maioria está em regime de teletrabalho precário, convivendo com notícias das mortes causadas pela pandemia e o medo da doença, com os filhos necessitando de auxílio para as aulas à distância, além do cônjuge no mesmo ambiente. As empresas, a seu turno, não tiveram tempo para implementar uma política estruturada de teletrabalho.

Todavia, mesmo em cenário precário, o mundo corporativo já percebeu os benefícios que o regime de trabalho à distância oferece em termos de produtividade e redução de gastos com mobiliário, luz, aluguel e outras despesas administrativas. De igual sorte os teletrabalhadores também perceberam as vantagens do modelo na aproximação com o núcleo familiar e ganho do tempo usualmente utilizado para o deslocamento.

O que se projeta a partir da experiência de teletrabalho precário que a Covid-19 propiciou é a reformulação de escritórios, que deverão ter postos de trabalho a serem ocupados em rodízio de dias, com a inserção do teletrabalho de um a três dias na semana.

Tanto assim o é que o Facebook já anunciou a expectativa de que metade da sua equipe trabalhe à distância na próxima década, assim como o presidente da Petrobrás anunciou ser viável trabalhar com 50% do efetivo nos escritórios. Como resultado desse cenário, estudo da Fundação Getúlio Vargas (FGV) indicou que deve crescer em 30% o número de empresas que dá preferência ao regime de home office.

Na outra ponta, estudo da Fundação Dom Cabral (FDC) com a Grant Thornton, que envolveu 705 profissionais, indicou que 54% destes irão pedir aos gestores para trabalhar remotamente após a crise.

No Brasil, 45% das empresas já adotavam o teletrabalho antes da Covid-19, representando contingente de mais de 15 milhões de teletrabalhadores.

Teletrabalho significa trabalho à distância (do grego tele = distante). Representa trabalho prestado ao menos em parte à distância, fora da sede da organização empresarial, mediante o uso da telemática, com flexibilidade de jornada e ausência de fiscalização direta, empoderando o teletrabalhador diante da auto-organização e autonomia de gestão do tempo e, em certa medida, de suas atividades.

Home office é espécie do gênero teletrabalho, assim enquadrado sempre que as atividades forem realizadas de forma descentralizada, a partir da residência de quem exerce a atividade por meio da telemática (tecnologia + informação/comunicação).

Ou seja, considera-se teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância a prestação de serviços preponderante ou totalmente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias da informação e comunicação que, por sua natureza, não configurem trabalho externo, conforme assim dispõe o artigo 75-B da CLT. Diferentemente do teletrabalho, o home office é eventual, ou seja, nesta modalidade a prestação de serviços preponderante é dentro das dependências do empregador.

Neste caso, a empresa deve arcar com o pagamento do salário integral e será necessário ajustar as regras sobre os custos deste tipo de serviço (infraestrutura, luz, internet, etc.) mediante política interna ou aditivo contratual. Ou seja, as despesas decorrentes do trabalho remoto, a exemplo de internet, modem, computador, luz e impressora, podem ser arcadas pelo empregado, bastando que exista previsão escrita para tanto.

Importante salientar que o comparecimento às dependências do empregador para realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.

Para diferenciação, é importante saber que o teletrabalho, por ser um regime de trabalho previsto em lei, deve ser precedido de formalização contratual específica (contrato ou aditivo), onde o trabalhador pode trabalhar em qualquer lugar fora do ambiente da empresa (café, praia, biblioteca etc.), inclusive em casa (home office).

Já o home office puro em si não requer formalidades contratuais para ser utilizado e implementado, pois sem o regramento contratual específico do teletrabalho esse só pode ser utilizado eventualmente em situações pontuais, emergenciais ou transitórias, por um curto espaço de tempo, como, por exemplo, em caso de greve de transporte público, enchente, pane no sistema elétrico da empresa, etc.

Ou seja, o home office não requer a confecção de um aditivo ao contrato de trabalho, todavia, se o trabalho remoto se estender, é necessário estabelecer as condições de teletrabalho em um aditivo contratual.

Em relação aos benefícios, os vale-alimentação e tíquete-alimentação são mantidos, se já pagos ao empregado antes do teletrabalho por força de contrato individual de trabalho, regramento interno empresarial ou decorrente de norma coletiva. Não há dispositivo legal que os estabeleça. Já o vale-transporte, por observância da lei 7.418/85, em seu art. 1º, perde o sentido de ser pago por não haver mais o deslocamento residência-trabalho-residência podendo, portanto, ser cancelado.

Importante frisar que para uma implementação com segurança jurídica do teletrabalho, inclusive no atual cenário que nos foi imposto de alterações nas rotinas de trabalho das empresas na forma de home office, há pontos a serem observados para que se evite, principalmente, uma enxurrada de processos judiciais trabalhistas pós pandemia do coronavírus (covid-19). Como por exemplo, em novas contratações, em que o termo do contrato individual de trabalho deve estabelecer, de maneira clara e por escrito, o regime de trabalho como de teletrabalho e as atividades a serem desempenhadas pelo empregado (art. 75-C da CLT);

Além disso, em condições normais, nos contratos vigentes, empregado e empregador devem, em mútuo acordo, formalizar termo aditivo ao contrato individual de trabalho para convertê-lo da modalidade presencial em teletrabalho, sem prazo definido para tanto, mas desde que organizada de maneira eficaz a operação laboral (art. 75-C, § 1º da CLT). Observamos que alterações prejudiciais aos contratos e às condições de trabalho são vedadas. O regime quanto ao controle de jornada e às horas extras (se cabíveis ou não) deve permanecer inalterado.

E o artigo 62, III, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) exclui do regime de horas extras aqueles empregados em regime de teletrabalho. Mas referida exceção poderia ser aplicada a essa nova realidade onde a prestação de serviços se dá, preponderantemente, fora das dependências da empresa?

Tal questionamento é recorrente, considerando que, em muitas atividades, os empregados, efetivamente, excedem a jornada de 8 horas diárias e 44 semanais, ainda que se encontrem em seus respectivos domicílios.

Considerando que, mesmo em teletrabalho, é possível o controle da jornada pelo empregador, inclusive, por meio de “log in” e “log out” no computador, são devidas as horas extras nessa nova realidade de teletrabalho. O ponto principal, por consequência, é a possibilidade de controle da jornada pelo empregador. Se não houver possibilidade de controle, subsiste a exceção prevista no artigo 62, III, da CLT

É importante ressaltar que o art. 4º, caput, da MP 927/20, flexibilizava esses preceitos para a situação atual, ao permitir a alteração dos contratos de forma unilateral pelos empregadores (independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, o que não é mais permitido), dispensado o registro da alteração por escrito no documento contratual. Recomendável, no entanto, que o instrumento seja feito por escrito, ante o detalhamento necessário das relações obrigacionais das partes.

A reversão do teletrabalho para o presencial do empregado pode ser feita de maneira unilateral pela empresa, mas desde que estabelecida por termo aditivo contratual e concedido prazo mínimo de 15 (quinze) dias para a operacionalização do empregado (art. 75-C, § 2º da CLT). Lembrando que o então art. 4º, caput e § 2º, da MP 927/20 dava força ao empregador de determinar o retorno ao regime de trabalho presencial a qualquer momento, dispensado o registro por escrito da alteração no documento contratual, com notificação, por escrito ou meio eletrônico, do empregado no prazo, mínimo, de 48 (quarenta e oito) horas, o que também não está mais vigente. Vale, portanto, a regra anterior da CLT.

Algo que merece também ser lembrado é que no termo contratual deve se estabelecer quem ficará responsável pela aquisição dos equipamentos tecnológicos (tipo de equipamento, modelo, valor, etc.), bem como pela sua manutenção (quem dará suporte e manutenção, de que maneira em quais valores ao equipamento) e fornecimento (equipamento já do empregado ou já do empregador), e, por fim, quem ficará responsável pela implementação da infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho (cadeira ergonômica, iluminação adequada, internet, luz, cabeamento, etc.), assumindo todo esse mister, no termos do art. 75-D da CLT.

Nesse ponto, a alteração legal que estava prevista no § 4º, I e II, do art. 4º, da MP 927/20, permitia o regime de comodato (empréstimo sem custo – art. 579 do CC) para fornecimento pelo empregador de equipamentos ao empregado, não integrante esse material à remuneração, mas agora vale novamente a regra de que as partes estabeleçam de maneira formal em contrato essa situação (art. 75-D da CLT).

Além do que, as despesas de infraestrutura ficavam por conta do empregador e, não sendo mais possível o comodato, o período da jornada normal de trabalho será computado como tempo de trabalho à disposição do empregador. Mais uma vez torna-se relevante o acerto pelas partes, por escrito, de toda essa situação.

Ressalta-se, igualmente, que toda e qualquer despesa tida pelo empregado, seja na compra de equipamentos, sua manutenção, fornecimento ou implementação de infraestrutura, deverá ser reembolsada pelo empregador. Com exceção aí das despesas que já são ordinariamente do empregado antes do teletrabalho, como, por exemplo: o empregado usa o seu computador para trabalhar com a sua internet.

Tudo, no entanto, que fuja dessa situação, tendo em vista exigências do empregador (exemplo novamente: internet de alta velocidade com banda larga ou de maneira dedicada, computador potente, maquinário outro qualquer sofisticado que não tenha o empregado, etc.), novamente os custos serão do empregador e, se forem do empregado, deverão ser reembolsados.

Seguindo as regras básicas do direito do trabalho, para que não haja transferência do ônus da atividade, se revela adequado que o empregador arque com o fornecimento de hardware, software e demais gastos com implementação e manutenção do posto de trabalho.

Nessa linha, ainda que sem efeito vinculativo, o Enunciado nº 70 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (Anamatra) e o Enunciado nº 25 da Comissão 3 do XIX Congresso Nacional dos Magistrados do Trabalho (Conamat):

Enunciado 70: TELETRABALHO: CUSTEIO DE EQUIPAMENTOS. O CONTRATO DE TRABALHO DEVE DISPOR SOBRE A ESTRUTURA E SOBRE A FORMA DE REEMBOLSO DE DESPESAS DO TELETRABALHO, MAS NÃO PODE TRANSFERIR PARA O EMPREGADO SEUS CUSTOS, QUE DEVEM SER SUPORTADOS EXCLUSIVAMENTE PELO EMPREGADOR. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DOS ARTS. 75-D E 2º DA CLT À LUZ DOS ARTS. 1º, IV, 5º, XIII E 170 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DO ART. 21 DA CONVENÇÃO N. 155 DA OIT.

Enunciado 25 (Comissão 3): 25. TELETRABALHO. A INTERPRETAÇÃO DO ART. 75-D DA CLT DEVE SER FEITA DE FORMA SISTÊMICA, SENDO QUE O CONTRATO ESCRITO PODE DISPOR SOBRE A FORMA DE CUSTEIO DOS EQUIPAMENTOS E DA INFRAESTRUTURA NECESSÁRIOS AO LABOR PELO EMPREGADOR, BEM COMO SOBRE A FORMA DE REEMBOLSO DAS DESPESAS EVENTUALMENTE FEITAS PELO EMPREGADO, NÃO SENDO POSSÍVEL TRANSFERIR AO EMPREGADO OS CUSTOS DO LABOR REALIZADO EM REGIME DE TELETRABALHO, EM ATENÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 2º, CAPUT, DA CLT.

Domenico de Masi, filósofo italiano, estudioso do teletrabalho, aduz que em 4 ou 5 horas é possível realizar em casa (home office) o mesmo trabalho que na empresa demandaria 8 a 10 horas, em razão de inexistir as mesmas interrupções.

A maior produtividade tem sido observada por corporações e organizações diversas. A título exemplificativo, a Agência Nacional de Energia Elétrica percebeu que a área que cuida de Pesquisa e Desenvolvimento analisou 210% mais projetos do que em igual período de 2019, e 111% mais projetos de Eficiência Energética.

Trata-se de novo paradigma, conectado aos resultados, tal como prevê o art. 1º da Resolução nº 6770 do STF, que estabelece “modelo diferenciado de gestão de atividades voltado para a entrega de resultados nos trabalhos realizados nos formatos presencial e à distância.”.

A preocupação do gestor deve ser com o resultado, muitas vezes revelado pelo cumprimento de metas, planejamento ou projeto entabulado, e não de controle sobre o tempo, que passa a ser do teletrabalhador, a quem cabe gerenciar os horários de trabalho e os momentos de aproximação com o núcleo familiar, ou mesmo o desenvolvimento de outras atividades extra-laborais, tudo de acordo com o seu ritmo.

Neste sentido, um dos grandes desafios a enfrentar é o direito de desconexão – entendido como tal direito ao lazer e descanso, em oposição ao trabalho. Ora, como pensar em total desligamento das atividades laborais ou empresariais quando um alerta de nova mensagem ou mera incursão nas redes sociais já nos remete novamente ao trabalho?

Numa sociedade em rede, em que os dados móveis são valiosos, como renunciar à informação full time? Tal escolha parece ser angustiante, mas certamente a dor maior será causada pelos transtornos e doenças decorrentes do esgotamento mental causado pela incapacidade de separar minimamente trabalho e família. Este, aliás, é um dos pontos importantes de um programa de capacitação, que deve oferecer diretrizes para observância ao direito ao lazer e descanso, promovendo a desconexão das atividades laborais.

Mantendo-se na linha da capacitação, devem ser oferecidos treinamentos e reciclagens quanto à observância das regras de ergonomia no exercício do teletrabalho a fim de evitar doenças do trabalho. Tal, por sinal, é a diretriz orientativa do CNJ, em esfera administrativa, consoante art. 12 da Resolução nº 227, que prevê que os tribunais promoverão a difusão de conhecimentos relativos ao teletrabalho e de orientações para saúde e ergonomia, por meio de cursos, palestras, oficinas e outros meios.

Neste sentido, a empresa deve se atentar ao artigo 75-E da CLT que prevê que o empregador deverá instruir os empregados de forma expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho e o empregador deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador. Ou seja, o profissional não deve trabalhar sentado no sofá ou na cama. O computador deve estar posicionado de modo que a pessoa não precise levantar nem baixar a cabeça para visualizar a tela, a cadeira deve ser ergonômica e o local de trabalho, iluminado. Essas questões precisam ser observadas para não acontecer, de repente, de o profissional chegar com dores lombares porque não tinha cadeira adequada para trabalhar, uma vez que a empresa é responsável por realizar a análise ergonômica de todos os empregados, inclusive aqueles que trabalham em regime home office, nos termos da Norma Regulamentadora (NR) 17, do Ministério do Trabalho.

O empregador ainda deverá garantir o uso correto dos equipamentos fornecidos para seus empregados, caso contrário, eventuais problemas decorrentes das atividades exercidas, mesmo que “in home”, poderão refletir em responsabilização do empregador.

Mas como os empregadores terão condições de fiscalizar o uso efetivo a distância?

Evidente que o empregador não poderá ir pessoalmente fazer uma fiscalização. Por isso, existem maneiras mais simples de garantia. Como por exemplo: (i) Fornecimento de cartilhas instrutivas com orientações ergonômicas ou com sugestões de adequações dos postos de trabalho; (ii) Elaboração de programas de ginástica laboral, com cronograma de pausas; (iii) Controle de jornada, com registro dos intervalos; (iv) Agendamento de reuniões on-line para verificação das estações de trabalho; (v) Oferecimento de treinamentos de saúde e segurança, que também poderão ser realizado na modalidade on-line.

Essas são algumas das medidas que podem auxiliar o empregador na garantia da preservação de um ambiente seguro e saudável aos colaboradores. É importante frisar que os meios de aferição devem ser realizados desde que não resulte em invasão da privacidade do trabalhador.

Outra importante medida é o registro dos treinamentos, reuniões e entrega de equipamentos. A documentação dos controles evidencia o compromisso da empresa com o cumprimento das normas e resguarda o empregador em caso de demandas judiciais futuras.

Outro tema polêmico diz respeito ao acidente na casa do teletrabalhador, cujas manifestações iniciais indicam que se presume tratar de acidente de trabalho quando em regime de teletrabalho, consoante súmula não vinculativa n.º 24 editada durante o Congresso Nacional dos Magistrados do Trabalho:

TELETRABALHO. ACIDENTE DE TRABALHO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE OCORRÊNCIA NO LOCAL ONDE O TRABALHO É EXERCIDO. O ACIDENTE OCORRIDO NO LOCAL ONDE O TELETRABALHO É EXERCIDO DURANTE A ATIVIDADE PROFISSIONAL DO TELETRABALHADOR É PRESUMIDO COMO ACIDENTE DE TRABALHO (ART. 8º DA CLT C/C ARTIGO L1222-9 DO CÓDIGO DO TRABALHO FRANCÊS).

Como se sabe, o empregador não só deve orientar, mas também tutelar o meio ambiente do trabalho. Entretanto, como o empregador fiscalizará a observância das normas de saúde e segurança quando das atividades em regime de teletrabalho?

Aqui os direitos da privacidade e intimidade cederão diante do direito à saúde e segurança, sem que sejam feridos em seu núcleo essencial, de modo a permitir-se ao empregador a previsão em programa de teletrabalho de fiscalização do domicílio do empregado (se em home office) quanto ao cumprimento das orientações recebidas para o desenvolvimento de um trabalho seguro.

Nessa esteira, a título ilustrativo, o programa argentino PROPET — Programa de Promocion del Empleo en Teletrabajo, que, dentre diversas disposições, prevê visitas para verificação das condições do trabalho, além do Enunciado (não vinculativo) nº 23 do XIX Congresso Nacional dos Magistrados do Trabalho:

TELETRABALHO. FISCALIZAÇÃO DO MEIO AMBIENTE LABORAL. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR. LIMITES SEMPRE QUE O TELETRABALHO SEJA REALIZADO NO DOMICÍLIO DO TRABALHADOR, A VISITA AO LOCAL DE TRABALHO PARA FINS DE FISCALIZAÇÃO DO MEIO AMBIENTE LABORAL, DEVERÁ SE DAR: (I) COM A ANUÊNCIA E PRESENÇA DO EMPREGADO OU DE ALGUÉM POR ELE INDICADO; (II) A VISITA AO LOCAL DE TRABALHO SÓ DEVE TER POR OBJETO O CONTROLE DA ATIVIDADE LABORAL, BEM COMO DOS INSTRUMENTOS DE TRABALHO; (III) EM HORÁRIO COMERCIAL SEGUNDO OS USOS E COSTUMES DO LOCAL; (IV) COM RESPEITO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – INTIMIDADE E VIDA PRIVADA – DO EMPREGADO.

Para que parte destes desafios sejam superados, deve-se iniciar pela implementação de um programa de teletrabalho estruturado, cuja partida se dá com a elaboração da relação dos elegíveis, considerados o tipo de trabalho executado e os meios tecnológicos necessários e disponíveis.

Nessa esteira, recomendável pensar num projeto estruturado de teletrabalho que contemple minimamente as seguintes etapas: 1) criação de um comitê de implementação e gestão; 2) diagnóstico dos processos e tecnologias organizacionais; 3) criação de políticas de teletrabalho; 4) criação de políticas de segurança da informação; 5) capacitação e treinamento dos envolvidos; 6) início de projeto piloto.

São inúmeras as questões que trarão reflexo no direito do trabalho neste momento pós-pandemia e muitas dessas questões dependerão de alterações legislativas.

Acredita-se que TST e até o STF, certamente, ainda continuarão que se posicionar sobre o tema teletrabalho ou home office (como já visto mídia no caso Petrobrás – processo 0006892-82.2020.5.15.0000 do TRT da 15ª Região), especialmente, pós pandemia coronavírus (covid-19), inclusive com possível pacificação da discussão, mas pelo viés de entender que as medidas adotadas no período de 120 (cento e vinte) dias de vigência da MP 927/20 (até o dia 19/07/2020) se deram para a manutenção das empresas e dos empregos.

Deste forma, concluímos que o teletrabalho veio para ficar, na medida em que tem o condão de propiciar diversas vantagens para as empresas, para os trabalhadores e a para a própria sociedade de um modo geral, especialmente no que se refere à redução de poluentes e uso de fontes de energia não renovável.

Referências:

Disponível em Direito do trabalho pós-pandemia. Acesso em outubro/2020.

Disponível em Teletrabalho ganha impulso na pandemia mas regulação é objeto de controvérsia. Acesso em outubro/2020.

Disponível em: Facebook espera que metade da sua equipe trabalhe à distância na próxima década. Acesso em outubro de 2020.

Disponível em: COVID-19 pode mudar permanentemente a forma como trabalhamos hoje. Acesso em outubro de 2020.

Disponível em: Funcionários desejam continuar no home office após pandemia, diz estudo. Acesso em outubro de 2020.

Disponível em Na Aneel, teletrabalho aumenta produtividade e economiza R$ 15 milhões. Acesso em outubro de 2020.