Não há pouco tempo, circulou no meio corporativo a afirmação que planejamento tributário não existia, que era um termo ultrapassado, pouco expressivo e incorreto, já que, na prática, é impossível realizar um planejamento eficaz no Brasil. Será?
De fato, e de um jeito completamente absurdo, a elisão e a evasão fiscal são termos frequentemente confundidos e, por isso, causam rechaça por grande parte dos administradores enquanto, em verdade, os termos possuem significados completamente diferentes. A Evasão Fiscal constitui crime contra a ordem tributária, nos termos da Lei nº 8.137/90 , enquanto a Elisão Fiscal é ato lícito, que permite ao Contribuinte planejar a melhor eficiência em seus pagamentos de Tributos.
Embora concordemos que eficiência tributária seja um termo muito mais exato para o objetivo pretendido, o planejamento tributário existe quando falamos de reduzir, eliminar ou postergar a carga tributária devida – tudo em conformidade com a Lei e a ética, não agredindo nenhuma Legislação vigente – sendo exatamente neste ponto que o Planejamento Tributário se torna uma área cirurgicamente estratégica.
São publicadas mais que 36 novas legislações tributárias por dia no Brasil, envolvendo questões políticas, econômicas e jurídicas que precisam ser observadas antes, durante e após a implementação de qualquer planejamento. Os profissionais mais experientes devem se lembrar, por exemplo, da publicação do Decreto 8.393/2015, que alterou a incidência de IPI e obrigou contribuintes do setor de cosméticos a se reorganizarem em seu modelo societário/operacional, bem como rever preço, margem de lucro entre outras questões.
Lidar com a legislação tributária é desafiador e complexo, especialmente porque nem toda legislação é clara e prevê todos os cenários existentes, trazendo sempre a possibilidade de um contencioso administrativo ou judicial para o Contribuinte, quer seja para previamente ter seus Direitos garantidos, quer seja em momento posterior onde o Fisco possui um entendimento contrário da Legislação e, eventualmente, do próprio STF.
Concordo com meu avô que “mar calmo nunca fez bom marinheiro”, e é por isso que para executar um planejamento tributário satisfatório é necessário que o Contribuinte esteja preparado para questionamentos, fiscalizações e disputas judiciais para ser efetivo. Não é uma ideia distante ter o planejamento tributário se tornando mais eficiente e o Contribuinte vendo suas premissas serem validadas; prova disso são as decisões recentes que corroboram com o raciocínio jurídico desenhado por diversos Contribuintes.
É o caso, por exemplo, da recente vitória dos contribuintes com relação ao “Cost Sharing” no CARF, constante objeto de questionamentos por parte do Fisco, especialmente desde que a legislação global de Transfer Pricing passou a olhar para as operações envolvendo a tesouraria de multinacionais e não somente seu processo produtivo. Um Contribuinte obteve recente vitória no CARF, com os seguintes dizeres: “Considerando, portanto, que os Contratos de Rateio de Despesas firmados e que todos os procedimentos adotados estão em absoluta consonância com o posicionamento vinculante das autoridades fiscais, imperioso definir que os valores recebidos em razão do rateio não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS[1]” – contrariando diversos dos recentes entendimentos do próprio CARF e Receita Federal.
Ainda, no campo das vitórias, em decisão recente pelo STJ, a 1ª Turma decidiu que é ilegal a fixação de preços de transferência com base na famosa PRL 60 (método que calcula o preço dos produtos pela fórmula de revenda menos Lucro) – Discussão onde há o questionamento se a IN 243/02 extrapolou os limites impostos pela Lei 9.430/96 – tendo sido afastado pelo Tribunal de Justiça a legalidade dessa forma de cálculo – decisão inédita e benéfica para a maioria das Multinacionais que constantemente são sujeitas a este cálculo de preço –. Ainda que tal julgamento não tenha ocorrido na sistemática do Recurso Repetitivo, o caso constitui importante paradigma para todas as empresas que enfrentam até hoje a famosa discussão de “IN Lei” nos processos de Transfer Pricing.
Há também recentes decisões sobre a possibilidade de aproveitamento do ágio interno pelo STJ, derrubando vasta maioria do CARF que mantinha a glosa desse tipo de crédito, bem como o afastamento de Imposto de Renda na Incorporação de ações, todos temas controversos e que vem, paulatinamente, permitindo e viabilizando um Planejamento Tributário mais seguro.
No mais, até as transações tem sido beneficiadas, não só pelas Instruções Normativas sobre o assunto, mas como decisões recentes obrigando a PGFN a transacionar débitos abaixo de 10MM BRL ou ainda de permitir o uso de benefícios, como PERSE, por contribuintes que estejam no SIMPLES Nacional, mesmo com o texto da Lei prevendo tal benefício apenas para empresas optantes pelo Lucro Real ou Presumido.
O cenário brasileiro, ainda que com constantes alterações, é um campo vasto, quer seja pela especificidades de Leis direcionadas aos diferentes setores da economia, quer seja pelo momento econômico do País – que hora se vale de seus Impostos Extrafiscais, hora promove anistias e transações para quitação de dívidas –, mas está sempre a promover uma boa oportunidades para os profissionais experientes e com visão multidisciplinar promoverem o melhor exercício para uma carga tributária mais efetiva e justa aos Contribuintes.
Desta sorte, respondendo ao questionamento que inicia este texto: Sim! Há bastante espaço para a promoção do planejamento tributário, elisão fiscal ou eficiência tributária – chamem como quiser – no cenário atual sem ultrapassar as regras de Compliance. É necessário que os Contribuintes promovam embates frutíferos, litígios com raciocínio jurídico forte e bem respaldado, análise minuciosa e esmiuçada da legislação vigente e sua aplicabilidade, sempre contando com um time de profissionais eficientes para promover uma melhor equidade tributária entre Fisco e Contribuinte.
Escrito por: Beatriz Perin
[1] Acórdão n.º 9303-012.980-CSRF/3ª Turma Processo nº19515.003333/2004-51