Em 2017, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento de mérito de uma das questões mais controvertidas ali postas, que foi a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, julgado sob a sistemática da repercussão geral, nos autos do 574.706/PR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia.
Na oportunidade firmou-se a tese de que o ICMS não poderia compor a base de cálculo para o cômputo das contribuições devidas ao PIS e a COFINS, cuja ementa firmou-se da seguinte maneira:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.
O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Com a publicação desta decisão colocou-se fim à uma longa briga entre contribuinte e fisco, contudo tal episódio ainda se encontra longe de um desfecho. Isso porque a Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração requerendo a modulação dos efeitos da decisão e requerendo que o STF se pronuncie com relação ao ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ou seja, se o destacado das Notas Fiscais ou se o efetivamente recolhido.
O Contribuinte defende que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é o destacado das NFs, já a Fazenda defende que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é o efetivamente recolhido, este que representa um montante consideravelmente inferior ao primeiro.
Mesmo diante desse impasse, diversos contribuintes os quais já possuíam discussões desta natureza em curso conseguiram o trânsito em julgado de suas ações e já procederam a homologação destes créditos junto à Receita Federal, que lhe concede o direito de já aproveitar o uso deste crédito.
Em meio a esta discussão, diversos contribuintes que estão nesta situação estão enfrentando grandes problemas na Justiça, pois a Fazenda Nacional tem inscrito diretamente na dívida ativa da União contribuintes que retiraram o ICMS destacado em nota fiscal do PIS e da COFINS, e não o efetivamente pago.
Nestas situações está sendo aplicada a Solução de Consulta nº 13, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal, segundo a qual deve ser retirado do PIS e da COFINS o ICMS recolhido. Para calcular os créditos e declará-los, porém, os contribuintes estão usando o que constava em nota.
Nas discussões que estão sendo levadas ao judiciário, alega-se que exista uma certa supressão de defesa, uma vez que inexiste Auto de Infração para apuração do quanto, supostamente, é devido, e que a falta deste Auto implica na possibilidade de haver qualquer equívoco no cálculo.
A Fazenda alega que tal medida se dá porque ela se baseia na Súmula nº 436 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo seu texto, “a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”. Os fiscais da Receita Federal, por sua vez, são obrigados a mandarem tais valores “autuados” à dívida ativa, uma vez que Solução de Consulta nº 13 não foi seguida pelo contribuinte.
Com a pendência do julgamento dos Embargos de Declaração da Fazenda Nacional, o contribuinte declara à Receita sobre a decisão judicial favorável para subtrair o ICMS. Por meio do cruzamento de informações na DCTF e EFD, a Receita chega em um valor, ainda que aproximado, da diferença entre o ICMS destacado na nota fiscal e o efetivamente pago, daí efetivamente surge a inscrição em dívida ativa.
Ao nosso ver, o ato de levar a dívida diretamente ao Judiciário, tal cobrança fere o princípio da segurança jurídica, pois a Receita está agindo em desconformidade com o decidido em âmbito Judicial, com decisão transitada em julgado, assim como do princípio do contraditório e da ampla defesa, pois o contribuinte não tem ciência de como a Receita Federal calculou o montante que entende ser incorreto, o que pode até desencadear o cancelamento da inscrição.
Nesse passo, salientamos que diversos são os mecanismos para que os contribuintes tracem e adotem uma estratégia em autuações desse tipo, como a Impetração de um Mandado de Segurança Preventivo, visando a obtenção de liminar para impedir que o fisco ajuíze a correspondente Execução Fiscal, antes do término da discussão no STF.
Fato é, que a medida mais conservadora seria antecipar-se ao fisco de modo a evitar que este autue a empresa, pois sobre tais valores incidiriam multas de até 75% sob o principal e em caso de antecipação do contribuinte acrescentara-se apenas 20% a título de mora.
Nos colocamos à disposição para eventuais esclarecimentos sobre o tema.
Referências:
[1] RE 574.706/PR
[2] Solução de Consulta COSIT nº 13
