Segundo os ministros da 1ª Turma da corte superior, os valores do ICMS-ST integram o custo de aquisição da mercadoria, gerando direito ao aproveitamento de crédito do PIS e da Cofins pelos contribuintes.
A substituição tributária corresponde a transferência de responsabilidade do recolhimento do ICMS devido. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 1281, faz referência a substituição tributária para permitir que dentro da cadeia produtiva, no lugar de ocorrer a tributação em cada etapa, o primeiro integrante da cadeia se responsabilize pelo recolhimento dos valores do tributo devido em todas as etapas, substituindo, assim, os demais contribuintes do imposto.
Observando essa sistemática os ministros, de forma unanime, decidiram que imposto recolhido pelo substituto tributário, embora destinado ao cofre público estadual, se incorpora ao custo de aquisição dos bens que serão revendidos ao consumidor final, razão pela qual compõe indevidamente o faturamento/receita bruta, e, respectivamente, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS no regime não cumulativo2.
Em que pese a 1ª Turma tenha entendimento favorável aos contribuintes para que os valores de ST gerem direito a crédito do PIS e da COFINS, o tema ainda não está pacificado na corte superior devido a posição da 2ª turma do STJ, que se manifesta pela impossibilidade do creditamento das referidas contribuições em relação aos valores pagos a título de ICMS-ST.
A controvérsia em questão está inserida nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (“EREsp”) de nº 1.428.247/RS, opostos pela Fazenda Nacional e ainda sem data para julgamento.
A União argumenta a existência de divergência jurisprudencial, se valendo da decisão pró-fisco proferida pela 2ª Turma do STJ nos autos do REsp 1.456.648/RS, que impossibilitou a tomada de crédito de PIS e Cofins pelo contribuinte que recolheu valores de ICMS na sistemática da substituição tributária.
O tema em questão deverá ser objeto de apreciação pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que reúne ambas as turmas de direito público, pacificação da controvérsia instaurada.
- Art. 128- CTN: Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
- O regime não cumulativo do PIS e do COFINS consiste em deduzir, dos débitos apurados de cada contribuição, os respectivos créditos admitidos na legislação. A sistemática é denominada “regime de não cumulatividade do PIS e COFINS”.
